SFC - Agencia Comercial y Agencia de Seguros Concepto Nº 96023487-3. Agosto 23 de 1996. id96023487

AGENCIA COMERCIAL, AGENCIA COMERCIAL Y AGENCIA DE SEGUROS Concepto Nº 96023487-3. Agosto 23 de 1996.

SÍNTESIS: Concepto. Diferencias. Derechos del agente. Delegación de la profesionalidad. [§0012] EXTRACTOS.-« (…). l. Agencia comercial y agencia de seguros-Conceptos.

Dentro de los contratos de intermediación regulados por la legislación nacional se encuentran entre otros, el contrato de agencia comercial y el contrato según el cual una persona natural o jurídica dirige una agencia de seguros, así: Agencia comercial. Contrato de mediación regulado en el capítulo V del título XIII del Código de Comercio1, consistente en ejecutar a nombre de otro (principal), determinadas actividades, determinados negocios, dentro de una zona prefijada en el territorio nacional2. Agencia de seguros. Contrato de mediación regulado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (D. 663/93) que reprodujo sin modificaciones sustanciales la Ley 65 de 1966. El mencionado estatuto señala que el objeto de esta clase de agencia es la celebración de contratos de seguros y de capitalización y la renovación de los mismos3 , bajo unas facultades mínimas de representación4 La agencia de seguros podrá ser dirigida por una persona natural o por una sociedad comercial constituida necesariamente bajo alguna de las siguientes formas societarias, en comandita simple, colectiva o de responsabilidad limitada5.

2. Diferencias entre la agencia de seguros y la agencia comercial.

De los conceptos indicados se destacan algunas diferencias entre las dos figuras: a) La normatividad a que se sujeta cada uno de los contratos es diferente. Mientras

que para la sociedad que dirige la agencia de seguros son aplicables las normas contenidas principalmente en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en relación con su actividad de intermediación, la agencia comercial es regulada de manera específica por el Código de Comercio6. 1 Artículo 1317 del Código de Comercio. -"Por medio del contrato de agencia. un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional. como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo". 2 Comentarios al Código de Comercio, volumen 1. Edijus, Medellín 1976. pág. 239. 3 Artículo 41, numeral 1°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 4 Artículo 42 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 5 Artículo 41, numeral 3°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 6 En tal sentido. la Superintendencia Bancaria, en concepto publicado en la revista 368 de 1972. Dice "El artículo 1324 del Código de Comercio que se encuentra en el capítulo de la agencia comercial, no fue reproducido en el título que trata de corretaje, ni en la sección primera de los corredores en general. ni en la sección segunda de los corredores de seguros. En cuanto a los agentes colocadores de seguros, a ellos no se les aplican las normas sobre agencia comercial del nuevo Código de Comercio, sino las disposiciones de la Ley 65 de 1966 y su Decreto Reglamentario 837 de 1967, ordenamientos que continúan vigentes según las voces de los artículos 1350, 1352 Y 2033 del Nuevo

b) La agencia comercial atribuye al agente la exclusividad de una zona determinada. En la agencia de seguros no se atribuye dicha exclusividad7; c) La agencia de seguros tiene unas facultades mínimas de representación8. La agencia comercial debe contener específicamente en el contrato los poderes y facultades del agente9. Lo anterior no significa que no se pueda otorgar más facultades de representación a una agencia de seguros, diferentes a las ya otorgadas en el artículo 42 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Al respecto el doctor J. Efrén Ossa señala que, "no significa esto que la agencia no pueda ser convencionalmente investida de una "representación" más o menos amplia a voluntad de la empresa aseguradora, mas no ya en guarda de una norma legal sino de la voluntad de las partes"10; d) Para estar en capacidad de obrar como intermediarios de seguros, las personas naturales o sociedades que dirijan la agencia deberán estar inscritas en los términos del Decreto 2605 de 1993 ante esta entidad o ante las compañías de seguros con quien se encuentran vinculados11; e) La agencia comercial puede actuar a nombre propio. La agencia de seguros sólo actúa a nombre del asegurador, y f) El régimen de supervisión correspondiente a la agencia de seguros se encuentra a cargo de esta superintendencia, con la facultad de instruir a aquélla respecto del cumplimiento de normas jurídicas y contables obligatorias12. La celebración del contrato de agencia comercial no implica que las personas que lo realicen se encuentren bajo el control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

3. Derechos del agente a la terminación del contrato.

De acuerdo con los numerales precedentes es claro que, la prestación a la cual hace referencia el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio13 , así como la indemnización por terminación unilateral sin justa causa, consagrada en su inciso segundo, son aplicables a la terminación del contrato de agencia comercial reglamentado en el capítulo V del título 13 del libro cuarto del mismo ordenamiento. Disposiciones a las cuales no se sujeta la agencia de seguros, pues su vinculación con las compañías de seguros y sociedades de capitalización a las cuales representa se encuentra amparada principalmente por las normas contenidas en los decretos 663 y 2605 de 1993, de tal suerte que no resulta pertinente aplicar en estos casos la prestación Código de Comercio". En el mismo sentido ver concepto 96015648-2 del 18 de junio de 1996, emanado del superintendente delegado para seguros y capitalización; 7 Artículo 1317 del Código de Comercio. 8 Artículo 42 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 9 Artículo 1320 del Código de Comercio. 10 Ossa, J. Efrén. Teoría general del seguro, la institución, Temis, Santafé de Bogotá 1988, pág. 465. 11 Artículos 8°, 9° Y 10 del Decreto 2605 de 1993. 12 Artículos 1 0, 5°. 206 y 207 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 13 Artículo 1324 del Código de Comercio. -"El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a una doceava parte del

promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor". mencionada.

4. Intermediación de seguros y agencia comercial.

En el artículo 2° del Decreto 2605 de 1993, el legislador estableció, que podrán ejercer actividad de intermediación en materia de seguros las sociedades corredoras de seguros, las agencias colocadoras de seguros y los agentes colocadores de pólizas de seguros. En el mismo sentido la jurisprudencia nacional se ha pronunciado respecto de la labor de intermediación en materia de seguros, señalando, que ninguna persona diferente de las nombradas en el artículo 2° del Decreto 2605 podrá desempeñar labores de mediación en materia de seguros en consideración a que sólo podrán realizarla personas especializadas en la materia que cumplan con lo exigido por la ley para ostentar tal calidad14 . En atención a lo anterior, se concluye que no es jurídicamente viable ejercer la actividad de intermediación en materia de seguros a través de contratos de agencia mercantil, ya que sólo podrán realizar esta actividad las personas que cumplan con los requisitos exigidos por la ley.

5. Prestación de los servicios de entidades vigiladas.

El numeral 3° del artículo 38 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero determina que el objeto de las compañías de seguros es exclusivamente la realización de operaciones de seguros. En el mismo sentido, el numeral 3° artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala que, “Sólo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de

negocios de seguros en Colombia. En consecuencia, se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora”. De tal modo, no es viable jurídicamente ejercer la actividad aseguradora a personas que no cumplan con los requisitos exigidos en la ley y/o que no obtengan la autorización de esta superintendencia. Por otra parte, el artículo 92 del mismo ordenamiento faculta a las entidades vigiladas a abrir sucursales y agencias en su domicilio o por fuera de él, condicionando tal apertura a la previa autorización que para el efecto imparte esta superintendencia15. Al respecto la circular básica jurídica, en el título primero, capítulo cuarto, numeral 1 0, subnumeral 1.4, dice: “De conformidad con lo establecido en los artículos 263 y 264 del 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera Consejero Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez, expediente 3110 del 28 de agosto de 1995. 15 En este punto es importante tener en cuenta que en los términos de la Circular Básica Jurídica número 07 de !996, capítulo cuarto, numeral l°, subnumerall.2, existe un régimen general de autorización y un régimen individual de autorización. Código de Comercio, las oficinas de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria sólo pueden tener la calidad de sucursales o agencias, en los términos de las disposiciones mencionadas. En consecuencia, cuando se pretenda abrir oficinas que tengan por objeto la prestación de servicios restringidos, la naturaleza de la correspondiente oficina deberá ajustarse a alguna de las categorías citadas, sin perjuicio de que puedan tales oficinas ofrecer sus

servicios de manera transitoria y temporal mediante el traslado de recursos humanos o técnicos para la prestación de sus servicios por fuera del local de las mismas, caso en el cual deberá informarse previamente a la Superintendencia Bancaria, indicando el tipo de servicio que se ofrecerá, la oficina responsable de las operaciones que se realicen, y el período en el cual se operará a través de esta modalidad”. Así las cosas, sólo a través de las sucursales y agencias, definidas en los artículos 263 y 264 del Código de Comercio, una entidad aseguradora podrá realizar operaciones de seguros por fuera de su oficina principal, negándose cualquier otra forma que se utilice para el efecto. De tal suerte, no es posible delegar a través del contrato de agencia comercial la realización de operaciones propias de una compañía de seguros, pues la ley establece formas imperativas para el efecto.

6. Delegación de la profesionalidad.

En cuanto a la posibilidad jurídica para que una entidad vigilada encargue parcialmente su administración y funcionamiento a una tercera persona, esta superintendencia se pronunció al respecto en concepto anterior en punto a la actividad financiera, concluyendo 10 siguiente que resulta también aplicable a la actividad aseguradora16. “Bajo el supuesto de esa condición de profesionalidad que es inherente a la actividad financiera, se tiene adicionalmente que el desarrollo de la misma debe discurrir por razones de orden público económico dentro de los particulares cauces señalados al efecto por la ley, en el entendido de que la génesis del proceso" el permiso de funcionamiento que se otorga a las instituciones financieras tiene en la actualidad tres características básicas: se concede con un carácter

personalísimo, es temporal y revocable” (op. cit., pág. 232)17. Refiriéndose a la primera de las condiciones distintivas en cita, precisa el mismo autorizado criterio: “... el permiso de funcionamiento es intuitu personae porque se confiere en consideración a la persona de los solicitantes, una vez el Estado se cerciora que acreditan suficientes condiciones personales, 16 Concepto 95006541-1 del 3 de marzo de 1995 emitido por el director jurídico de la Superintendencia Bancaria. 17 Humberto Martínez, Néstor Neira, sistemas financieros, Biblioteca Felabán, Bogotá, 1994, pág. 3. profesionales para permitirles la administración del ahorro de la sociedad. De allí que el permiso no sea negociable o transferible y que resulte de la esencia de la actividad de supervigilancia bancaria autorización de cualquier negociación que verse sobre la propiedad de una institución financiera por cuyas proporciones se otorgue participación en el control del establecimiento crediticio o capacidad de dirección y administración” (ib., pág. 232). Es precisamente dentro de ese esquema en donde encuentra su razón de ser la figura o, por mejor decir, la práctica no autorizada e insegura denominada delegación de la profesionalidad, utilizada para referirse a todas aquellas situaciones en que esta agencia estatal ha constatado que ciertas entidades vigiladas encargan a otros profesionales de la actividad financiera -pudiendo hacer ellas mismas-la ejecución de ciertas operaciones, con la consiguiente entrega, a estas últimas de la autonomía y discrecionalidad que deben caracterizar la toma de decisiones de todo ente autorizado por esta Superintendencia para desarrollar las operaciones inherentes a su objeto social.

En otros términos, la delegación de profesionalidad supone deferir a un tercero facultades que, por ser connaturales al objeto social especial son exclusivas y excluyentes y, por lo mismo, indelegables, dada la profesionalidad que las mismas ostentan en el concierto del sistema colombiano, al tenor de las consideraciones precedentes».

VÉASE ADEMÁS: Sobre agencia comercial. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.

M.P. Pedro Lafont Pianetta, Sentencia del 31 de octubre de 1995, Expediente 4701, Publicada en Jurisprudencia y Doctrina N° 288 de diciembre de 1995, p. 1407.