SFC - Ahorro individual con solidaridad Concepto Nº 97012124-1. Mayo 7 de 1997. id97012124

AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD Concepto Nº 97012124-1. Mayo 7 de 1997.

SÍNTESIS: Aportes realizados por extranjeros. Afiliaciones y cotizaciones voluntarias y obligatorias. Diferencias. [§ 0016] EXTRACTOS.-«...la normatividad existente dentro del Sistema General de Pensiones, en relación con los conceptos de “afiliación obligatoria”, “afiliación voluntaria”, “cotización obligatoria” y “cotización voluntaria”, veamos: 1.1. Afiliación obligatoria. Consagrada en el numeral 1 ° del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que serán afiliados al Sistema en forma obligatoria “(...) Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de la población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales...”. 1.2. Afiliación voluntaria. Establecida en el numeral 2° del artículo 15 de la referida ley, como la forma de afiliación que permite ingresar al Sistema General de Pensiones a los trabajadores independientes y, en general, a todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior. que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por dicha ley, así como a los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

1.3. Cotización obligatoria. Según lo dispuesto en la mencionada Ley 100, tienen este carácter las cotizaciones que deben efectuar los trabajadores y empleadores durante la vigencia de la relación laboral, con base en el salario devengado por los primeros. Adicionalmente y de conformidad con los artículos 20 inciso 3°, y 21 inciso 4°, del Decreto 692 de 1994, “los trabajadores independientes y demás afiliados voluntarios efectuarán las cotizaciones obligatorias sobre los ingresos mensuales que declaren a la entidad a la cual se afilien...”, caso en el cual serán responsables de la totalidad de la cotización (Resaltado fuera de texto). 1.4. Cotización voluntaria. Regulada en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993 según el cual, “Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad podrán cotizar, periódica u ocasionalmente, valores superiores a los límites mínimos establecidos como cotización obligatoria, con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor o un retiro anticipado” (Resaltado extratextual). Así mismo, el Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100, en el inciso segundo del artículo 22, complementa tal concepto, así: “El empleador por mera liberalidad o de acuerdo con sus trabajadores podrá efectuar periódica u ocasionalmente aportes adicionales en las cuentas de ahorro individual con solidaridad de sus trabajadores. Igualmente podrán acordarse cotizaciones voluntarias o adicionales a cargo del empleador, condicionadas a

incrementos en la productividad”. “Las cotizaciones voluntarias podrán retirarse previa solicitud del afiliado con no menos seis (6) meses de antelación”. (…) 2.1. Las personas señaladas en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 que se afilien en forma voluntaria al Sistema General de Pensiones, adquieren, por virtud de la ley, la obligación legal de efectuar el pago de las cotizaciones obligatorias en los términos del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 del Decreto 692 de 1994, situación en la que se encuentran los extranjeros afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Ello significa que, la ley otorgó a estas personas el derecho de afiliarse a cualquiera de los dos regímenes que integran el sistema y esa afiliación tiene la característica de voluntaria, pues la ley no señala una sanción expresa por el hecho de que no se efectúe y, en ese sentido, nos encontramos ante la ausencia de coercibilidad de la norma, lo cual permite concluir que por esa razón específica, el legislador la cataloga como voluntaria. Sin embargo, debe advertirse que una vez efectuada la afiliación, se le aplica toda la normatividad que gobierna el régimen escogido por el afiliado, lo cual genera la consecuencia atrás señalada, esto es, la obligatoriedad de las cotizaciones y el cumplimiento de todos los requisitos y condiciones establecidos en la ley para gozar de los derechos correspondientes. De otra parte, si en gracia de discusión se aceptara que las cotizaciones realizadas por un afiliado voluntario son igualmente voluntarias, esta interpretación impediría a tales

personas seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, toda vez que las cotizaciones voluntarias sólo pueden efectuarse en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2.2. Dichas cotizaciones obligatorias, deben diferenciarse de las cotizaciones voluntarias, pues estas últimas pueden retirarse por parte del afiliado, con el único requisito de que se presente la solicitud a la administradora con no menos de seis meses de antelación. Contrario sensu, las obligatorias sólo pueden ser utilizadas para financiar las pensiones y prestaciones establecidas en cada régimen y previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley. 2.3. Cada afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad sólo puede tener una cuenta individual de ahorro pensional, en la cual se abonarán las cotizaciones obligatorias y voluntarias efectuadas, según lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 100 de 1993. Con base en las anteriores consideraciones, podemos concluir que si bien es cierto los extranjeros afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad pueden solicitar la devolución de las cotizaciones o aportes voluntarios efectuadas en su cuenta de ahorro pensional, previa solicitud a la administradora con no menos de seis meses de antelación, no ocurre lo mismo con las cotizaciones obligatorias, pues tales sumas, se reitera, sólo pueden ser utilizadas para financiar las pensiones y prestaciones establecidas en dicho régimen, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley. No obstante lo anterior, tal como lo manifestó esta entidad mediante oficios 95003124-1 y 95014098-1 del 2 de marzo y 2 de junio de 1995, respectivamente, los

extranjeros que no cumplan con los requisitos legales para acceder a una pensión en alguno de los Regímenes del Sistema General de Pensiones Colombiano, podrán optar previo cumplimiento de los requisitos legales, por la indemnización sustitutiva o devolución de saldos prevista en los artículos 37, 45, 49, 66, 72 y 78 de la Ley 100 de 1993, según se encuentren afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida o al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

VÉASE ADEMÁS: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. César Hoyos Salazar, Concepto 711 del 1° de agosto de 1995, Publicado en Revista Jurisprudencia y Doctrina N° 287 de noviembre de 1995. p. 1327.