SFC - Aportes. Entrega de aportes. Bono pensional Concepto No. 2006011791-001 del 30 de octubre de 2006 id2006011791

APORTES – ENTREGA DE APORTES – BONO PENSIONAL Concepto 2006011791-001 del 30 de octubre de 2006.

Síntesis: Consideraciones sobre la destinación exclusiva de los recursos de la Seguridad Social, las consecuencias de la mora del empleador en el pago de aportes y la procedencia de la expedición de los bonos pensionales. Es deber de las entidades administradoras adelantar las gestiones de cobro contra el empleador moroso, sin perjuicio de las acciones que pueda adelantar el Ministerio de la Protección contra éste por el incumplimiento de sus deberes. No es posible la entrega de los aportes directamente al empleador, debido a la destinación prevista en el artículo 48 de la Constitución Política. En el caso de que se obtenga el pago de los recursos adeudados por parte del empleador, éstos deben ser entregados directamente al ISS o a la entidad administradora de pensiones. No estima procedente la emisión de bono pensional, en razón a que el traslado que se llevó a cabo por el afiliado en el año 2005 se produjo del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media, sin tener, al parecer, tiempos anteriores al 1° de abril de 1994. «(…) consulta sobre el procedimiento a seguir para que las cotizaciones hechas por el empleado y que no fueron trasladadas por el empleador en su debida oportunidad, le sean entregados directamente al afiliado.

Al respecto, es pertinente hacer las siguientes precisiones: Antecedentes. La consultante informa que laboró en la empresa (…) S.A. desde el año de 1995, tiempo durante el cual realizó los aportes a pensiones al fondo de pensiones (…) S.A. A partir de julio de 2004, al parecer, la empresa no trasladó los aportes para pensiones a la

sociedad administradora a pesar de que los mismos fueron descontados por nómina al trabajador. En julio de 2005, la señora (…) decide trasladarse al Instituto de Seguros Sociales. Marco Normativo.

A. Artículo 23 de la Ley 100 de 1993 “Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso (… )”.

B. Artículo 24 de la Ley 100 de 1993 “Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.

C. Artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 “Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, que afecten el cubrimiento y operatividad del sistema de seguridad integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante (se entiende por aportante al empleador o, en caso de trabajadores independientes a los mismos trabajadores)” (Texto entre paréntesis nuestro).

D. Decreto 2633 de 1994 reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993 “Artículo 5° Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades Administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general; sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes. “Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993”

(Subraya nuestra).

E. Artículo 48 de la Constitución Política (en concordancia con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 100 de 1993) “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.

F. Artículo 115 de la Ley 100 de 1993.

“Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. “Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones” Consideraciones Generales. Sobre la destinación exclusiva de los recursos de la Seguridad Social. Como primera medida resulta preciso señalar que el artículo 48 de la Constitución Política en consonancia con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 100 de 1993, dispone que los recursos destinados a la Seguridad Social no podrán utilizarse para fines distintos a la cobertura de las prestaciones que ofrece el Sistema. En consecuencia y como quiera que los aportes pensionales que efectúan tanto el empleador como el trabajador son recursos destinados a la seguridad social y que los mismos tienen una destinación especifica, no es posible que dichos recursos sean entregados directamente al trabajador, aún en el evento de que el empleador no haya trasladado dichas sumas dentro de los plazos legales y que posteriormente los mismos sean cancelados a través de los procedimientos de cobro adelantados por las entidades administradoras. Sobre la procedencia de la expedición de los bonos pensionales. Bajo las consideraciones jurídicas señaladas en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, habrá

lugar a la expedición de un bono pensional cuando el afiliado con anterioridad a su ingreso al Régimen de Ahorro Individual i) hubiese efectuado cotizaciones, bien al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja o fondo de previsión del sector público, ii) o hubiera estado vinculado al estado como servidor público o iii) que se hubiesen encontrado vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que reconocían y pagaban pensiones. En este orden de ideas, cuando el afiliado se vincula inicialmente al Sistema a través del Régimen de Ahorro Individual para posteriormente trasladarse al Régimen de Prima Media, no hay lugar a la expedición de un bono pensional. Sobre las consecuencias de la mora del empleador en el pago de aportes. En términos generales, se entiende que el incumplimiento al deber de cotizar o el hacerlo en forma extemporánea genera el cobro de intereses de mora a cargo del empleador y que las sociedades administradoras deben adelantar las acciones de cobro respectivas ya sea a través de la jurisdicción ordinaria o del cobro coactivo para el caso del Instituto de Seguros Sociales, sin perjuicio de las acciones de tipo administrativo que corresponda adelantar ante el Ministerio de la Protección contra el empleador por el incumplimiento de su obligación1, o las acciones penales que pudieren derivarse de una actuación fraudulenta. . En este sentido y a voces del artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes (cotizaciones) o de errores u omisiones en ésta (cotizaciones por un menor valor), que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema son de responsabilidad directa del empleador.

Lo anterior significa que en el evento que con la omisión del empleador se genere que el afiliado no reúna las condiciones para obtener una prestación del Sistema General de Pensiones o que éstas se vean disminuidas en su cuantía, por su omisión o equivocación, la diferencia estará a su cargo, es decir que las prestaciones que se originan a favor de un trabajador en virtud de la relación laboral, no se pierden con ocasión de la omisión en el pago de las cotizaciones por parte del empleador. Así las cosas, tanto la ley como las tendencias jurisprudenciales han sido muy claras señalando que las prestaciones que se causen, aún cuando haya retraso en el pago de los aportes, serán reconocidas por los operadores del Sistema al afiliado, sin perjuicio de las acciones de cobro que éstas deben adelantar contra los empleadores morosos, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1406 de 1999. En efecto, la Corte Constitucional en pronunciamientos de tutela ha reiterado que las entidades administradoras no pueden negar el reconocimiento de las prestaciones con el argumento de la mora del empleador, pues les asiste la obligación legal de realizar el cobro de los aportes que incurran en mora. Para ilustrar la afirmación anterior, basta citar algunos apartes de la Sentencia T-272 de 2004 (Acción de tutela instaurada por (…) contra el Seguro Social Seccional Bolívar), oportunidad en la que se señaló: “Es claro, entonces, que los desarrollos legales y reglamentarios atribuyen a las entidades administradores (sic) de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de los

1 De acuerdo con el artículo 485 y 486 del Código Sustantivo de Trabajo, le corresponderá en primera instancia al Ministerio de la Protección Social, adelantar las investigaciones originadas por los hechos expuestos, objeto de la presente, motivo por el cual reiteramos, se ha dispuesto el traslado de su comunicación al Ministerio de la Protección Social para que adelanten las gestiones dentro del marco de sus competencias. aportes pensionales, no siendo posible a aquel alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa atribución. “La Sentencia SU-430 de 1998 señaló en esa misma línea que una entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de algunos meses de aportes, pues al trabajador se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual, siendo por ello el empleador quien tiene la obligación de cotizar los porcentajes equivalentes al factor prestacional a las entidades promotoras de salud y administradoras de pensiones. “El fallo concluye que la entidad administradora de pensiones no puede obstaculizar el otorgamiento de una pensión a un trabajador al que se le han descontado en forma periódica los aportes correspondientes, debido al incumplimiento de la obligación del empleador de consignar los aportes, por cuanto no es justo que el trabajador deba soportar tan grave perjuicio por una falta del empleador que, además, hubiese podido ser subsanada por la misma entidad (…) “En armonía con lo anterior, la Sentencia C-177 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), manifestó: “‘En cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los empleadores

al ISS, la Corte de manera reiterada, ha sostenido que no le es endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra éste una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado. “‘Dicho de otra forma, retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores que le corresponde aportar al empleado, surge para aquél la obligación de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de invalidez’. “Es claro el sentido de la jurisprudencia de la Corte a este respecto, pues no es aceptable hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes en salud o en pensiones, toda que vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las entidades promotoras de salud y a las entidades administradoras de pensiones, al trabajador se le hicieron las deducciones respectivas, de suerte que resulta ajeno a la situación de mora que, por otra parte, debe ser subsanada por dichas entidades mediante el uso de los instrumentos legales antes indicados”.

La consulta “(…) trámite a seguir para que me sean devueltos los dineros por mi aportados y que no ingresaron a ningún fondo”. Bajo las consideraciones expuestas, es deber de las entidades administradoras adelantar las gestiones de cobro contra el empleador moroso, sin perjuicio de las acciones que pueda adelantar el Ministerio de la Protección contra éste por el incumplimiento de sus deberes. En todo caso, es necesario reiterar que no es posible la entrega de los aportes directamente al empleador, debido a la destinación prevista en el artículo 48 de la Constitución Política. Así mismo, en el caso de que se obtenga el pago de los recursos adeudados por parte del empleador, éstos deben ser entregados directamente al Instituto de Seguros Sociales o a la entidad administradora a la cual se encuentre vinculado en la actualidad. “En caso contrario de que no se puedan devolver informarme el trámite a seguir para que se acrediten a mi bono pensional”. Atendiendo las consideraciones expuestas en el caso objeto de análisis, este Despacho no estima procedente la emisión de bono pensional, en razón a que el traslado que se llevó a cabo por el afiliado en julio de 2005 se produjo del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media, sin tener, al parecer, tiempos anteriores al 1° de abril de 1994. Para los efectos a que haya lugar con la presente estamos dando traslado de esta situación para lo de su competencia tanto al Instituto de Seguros Sociales como al Ministerio de Protección Social. (…).»