SFC - Aportes. Sistema general de pensiones. Verificación. Cobro Concepto No. 2006026183-001 del 7 de noviembre de 2006. id2006026183

APORTES – VERIFICACIÓN - COBRO Concepto 2006026183-001 del 7 de noviembre de 2006.

Síntesis: Es deber de las entidades administradoras del Sistema General de Pensiones adelantar las gestiones de verificación respecto a los aportes recibidos y las acciones de cobro contra el empleador que incumpla el pago de los aportes dentro de los términos establecidos para el efecto. El término que otorga el artículo 8º del Decreto 1161 de 1994 es de 20 días para determinar la conformidad de los aportes recibidos y, en caso de haber diferencias, el término es de 5 días contados a partir de esa fecha para comunicarlas a quien hizo las cotizaciones. No existe una disposición de orden legal que en materia de seguridad social expresamente señale un término que extinga la posibilidad de accionar judicialmente contra el empleador que no cancela oportunamente las cotizaciones. Los aportes, los cuales vimos que no pueden ser sustituidos y que además garantizan la viabilidad financiera del Sistema, tampoco pueden ser objeto de prescripción ni mucho menos de suspensión de la acción de cobro, pues con tal proceder se haría nugatorio un derecho que es imprescriptible. «(…) solicita el pronunciamiento de este Despacho en cuanto a los siguientes interrogantes: “1. ¿Cuál es el tiempo máximo con que cuenta un fondo de pensiones para comunicar al empleador cualquier tipo de inconsistencia en la información o error en los valores aportados correspondientes a pensiones? “2. ¿Qué sucede si los fondos de pensiones, una vez consignadas las cotizaciones mensuales y en estas se presenten inconsistencias o errores en los valores, no comunican al empleador de las mencionadas inconsistencias o errores?

“3. ¿En qué momento, si es del caso, se puede considerar la prescripción del derecho a cobrar por parte de los fondos de pensiones las cantidades no cobradas oportunamente producto de inconsistencia en la información y/o errores en los valores?”

I. Marco Jurídico

A. Artículo 8º del Decreto 1160 de 1994 “Verificación. Dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la consignación de las cotizaciones, las administradoras deberán verificar si se incluye la información relacionada con la cuenta de control retenciones contingentes por retiro de saldos y la conformidad de los datos incluidos en las planillas de consignación, en especial, si los valores aportados se ajustan a las exigencias de ley. Así mismo, deberán comparar si los valores a que hacen referencia las planillas coinciden con los efectivamente consignados o registrados. “Si no se presentan inconsistencias, las sumas correspondientes con sus rendimientos deberán ser inmediatamente abonadas al respectivo fondo de reparto o cuenta de capitalización individual, según corresponda. “Cuando se presenten diferencias, las mismas deberán ser comunicadas a los depositantes dentro de los cinco (5) días siguientes a su determinación, a efectos de que procedan a aclararlas en un plazo no superior a quince (15) días, contados a partir de la respectiva comunicación. Mientras tanto, las sumas respecto de las cuales existan diferencias permanecerán en una cuenta especial constituida para el efecto. Tratándose de sociedades administradoras de fondos de pensiones, las sumas se consignarán en una cuenta transitoria de capitalización del fondo (…)”.

B. Artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.

C. Artículo 57 de la Ley 100 de 1993. “Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos”.

D. Artículo 5 del Decreto 2633 de 1994. “Del Cobro por Via Ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que ésta disponga, con carácter general, sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes .

Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores, la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador

moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

E. literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en consonancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 200 5 1. “En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión (…)”.

II. Análisis y Conclusiones De las disposiciones transcritas se advierte que es deber de las entidades administradoras del sistema General de Pensiones adelantar las gestiones de verificación respecto a los aportes recibidos y las acciones de cobro contra el empleador que incumpla el pago de los referidos aportes dentro de los términos establecidos para el efecto.

Es así como, frente a su primer interrogante, el término que otorga el artículo 8º del Decreto 1161 de 1994 es de 20 días para determinar la conformidad de los aportes recibidos y, en caso de haber diferencias, el término es de 5 días contados a partir de esa fecha para comunicarlas a quien hizo las cotizaciones. Sin embargo, atendiendo el sentido de su segunda pregunta, debe precisarse que la labor de verificación no excluye ni impide el ejercicio de la obligación de cobro de los aportes que

no se hayan hecho o que se hayan hecho mal por parte del empleador, obligación que como se verá más adelante resulta viable en cualquier momento. Frente a este punto, es importante advertir que la omisión en la gestión de verificación a que se refiere el citado artículo 8º del Decreto 1161 de 1994, puede ocasionar sanciones del orden administrativo para la administradora, que en nada afectan el deber de cobrar ya sea por vía de cobro coactivo o por la vía ordinaria, según corresponda. La obligación de cobrar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones encuentra fundamento en la medida en que con el recaudo de dichos recursos se garantiza que los afiliados puedan reunir los requisitos legalmente exigidos para el reconocimiento pensional, pues tal como lo advierte el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, únicamente las cotizaciones efectivamente realizadas o el tiempo de servicios efectivamente prestado cuentan para efectos pensionales. Es decir que únicamente con el efectivo pago o recaudo de los aportes se pueden computar, para efectos pensionales, semanas de cotización, con lo que adicionalmente se está 1. "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)” garantizando la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones 2 pues de no recuperar esos recursos el afiliado corre el riesgo de no contar con el número mínimo de semanas de cotización efectiva ni con los ingresos suficientes que permitan la adecuada atención y reconocimiento de las prestaciones que el Sistema garantiza a todos sus afiliados. Hechas las anteriores precisiones y de frente a su último interrogante, referido a la

prescripción de la acción de cobro de los aportes adeudados al Sistema General de Pensiones, encontramos que no existe una disposición de orden legal que en materia de seguridad social expresamente señale un término que extinga la posibilidad de accionar judicialmente contra el empleador que no cancela oportunamente las cotizaciones. Sobre el tema, esta Superintendencia a través del oficio 2005048381-001 del 1° de febrero de 2006 señaló: “(…) en la medida en que estas acciones involucran el recaudo de sumas que por ley están destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, este Despacho considera que no es viable aplicar el fenómeno extintivo de la prescripción a la acción de cobro de los aportes, más cuando sus actores no pueden sustraerse de su reconocimiento y pago”. La anterior posición es coincidente con el pronunciamiento emitido por el Tribunal Superior de Cali - Sala Laboralde fecha 9 de diciembre de 2005, M.P. Dra. Malely Chávez Mejía, oportunidad en la cual se señaló: “El artículo 270 de la ley 100 de 1993, señala “Los créditos exigibles por conceptos de las cotizaciones y los intereses a que hubiere lugar, tanto en el sistema General de Pensiones como en el Sistema de Seguridad Social en Salud, pertenecen a la primera clase de que trata el artículo 2495 del C. C. y tiene el mismo privilegio que los créditos por conceptos de salario, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales”. Es decir que tal como lo dispone el artículo 2495 del C.C. este crédito hace parte de los de primera clase (…)

“Observamos en este caso que el documento presentado como título ejecutivo lo constituye la liquidación de cotizaciones obligatoria (sic) al Sistema General de Pensiones en mora, esto es, obligaciones a cargo del empleador dentro del Sistema General de Seguridad Social, luego es un documento diferente al consagrado en el artículo 509 del C.P.C., y resulta incompatible aplicar por analogía la norma establecida en el C. S. de T., ya que este estatuto regula expresamente las relaciones individuales entre el trabajador y el empleador, siendo por tanto incompatible con el Sistema de Seguridad Social teniendo en cuenta las especiales relaciones que lo integran: primero las administradoras de los diferentes regímenes, segundo los empleadores, tercero los trabajadores, sus familiar quienes son en última instancia los directos beneficiarios, todos ellos, la parte más débil 2 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 de la Constitución Política: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional (…)” del trípode, y adicionalmente debemos tener en cuenta que los aportes a cargo de las empresas con destino al fondo de pensiones, tiene como finalidad constituir el capital, es decir administra dineros de terceros, destinados a atender los riesgos de vejez, invalidez y muerte, entonces si el derecho pensional como tal no prescribe – no así las mesadas pensionales – tampoco podría prescribir el pago de dichos aportes”. Además de lo hasta aquí señalado, no sobra anotar que la jurisprudencia ha sido reiterativa en indicar que el derecho a la pensión no es prescriptible y que, por lo tanto, la acción

encaminada a reclamar tales prestaciones subsiste durante la vida del titular, sin perjuicio de la eventual prescripción de las mesadas. Lo anterior en la medida en que este derecho ha sido ligado al orden constitucional que emana del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y configura un valor superior en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, también ha sido clara en mencionar que los derechos patrimoniales que surgen de los derechos constitucionales sí pueden ser objeto de prescripción extintiva siempre y cuando el término sea proporcionado y no afecte el contenido esencial del derecho constitucional, razón por la cual sí se puede establecer un término para la reclamación de las mesadas pensionales3. Ejemplo de ello es lo señalado en la Sentencia C-198 del 7 de abril de 1999, proferida por la Corte Constitucional, M. P. Alejandro Martínez Caballero, en la que se indicó: “Así las cosas, la pensión de jubilación, vejez e invalidez, entre otras, no admiten una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como cualquier otra clase de derechos, lo cual no significa que se atente contra el principio de seguridad jurídica; por el contrario, constituye un pleno desarrollo de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad, la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, para mantener unas condiciones de vida digna, así como el derecho irrenunciable a la seguridad social (C.P., arts. 1, 46 y 48), determinando a su vez una realización efectiva del valor fundante que impone la vigencia de un orden económico y social justo, dentro de un Estado social de derecho; consideraciones que

hacen inexequible la disposición demandada, salvo para lo relacionado con la denominada “pensión gracia” de que tratan las disposiciones legales pertinentes, que se concede por razones diferentes al tiempo de servicio, edad del trabajador o incapacidad para laborar. “Cabe agregar que dada la naturaleza periódica o de tracto sucesivo y vitalicia de las pensiones, la prescripción resulta viable, exclusivamente, respecto de los créditos o mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho”. 3 Sobre el particular basta consultar las sentencias de la Corte Constitucional C-072 de 1994, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-230 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara, y C-198 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero Lo anterior implica que todos los aportes, los cuales vimos que no pueden ser sustituidos y que además garantizan la viabilidad financiera del Sistema, tampoco pueden ser objeto de prescripción ni mucho menos de suspensión de la acción de cobro, pues con tal proceder se haría nugatorio un derecho que es imprescriptible. Finalmente, debe anotarse que el artículo 2º del Código Procesal de Trabajo, modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, establece que la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, conoce de “Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”. (…).»