SFC - Asamblea de accionistas. Donación y constitución de gravámenes sobre acciones de entidades vigiladas frente al derecho de preferencia Conce id97008759

ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. DONACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE

GRAVÁMENES SOBRE ACCIONES DE ENTIDADES VIGILADAS FRENTE AL DERECHO DE PREFERENCIA Concepto Nº 97008759-2. Abril 2 de 1997.

SÍNTESIS: Representación de los socios en las asambleas. Derechos del acreedor prendario, el usufructuario y el propietario anticrético de acciones en la asamblea general. [§ 0028] EXTRACTOS.-«(…) Acerca del derecho de preferencia se dice en el numeral 2.2 del capítulo segundo del título primero de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996 de esta Superintendencia que el mismo "es un privilegio del que gozan los accionistas, traducido en la facultad para suscribir proporcionalmente las nuevas acciones emitidas por la sociedad, o aquel1as en reserva que sean liberadas, que tiene por finalidad conservar el statu qua de cada asociado respecto del ejercicio de los directos, políticos y patrimoniales. “En consecuencia, es un derecho de carácter abstracto que se radica en cabeza del accionista, en cuanto conserve su calidad de tal, como titular de las acciones correspondientes”.

Sobre el mismo tópico ha conceptuado la Superintendencia de Sociedades: “En términos generales el derecho de preferencia es aquél en virtud del cual determinada persona o grupo de personas tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico, y en el caso particular de la negociación de partes alícuotas en las sociedades mercantiles, es aquel que tienen los asociados a que se les prefiera antes que a un tercero, para dicha negociación. De acuerdo con ello, cuando opera el referido derecho, todo asociado

que pretenda negociar total o parcialmente sus partes alícuotas, debe hacer oferta de ellas a sus consocios, para que sean éstos quienes en primer lugar tengan posibilidad de adquirirlas)' sólo si expresa o tácitamente manifiestan su desinterés por todas o alguna de las alícuotas ofrecidas, sí puedan ser adquiridas por terceros” (Of. 22015496 de agosto 19/94. Cfr. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, pág. 185). Ya través de oficio SL-10017 de abril 30 de 1990 había señalado la misma agencia estatal que: “... tratándose de la sociedad anónima, el derecho de preferencia en la negociación de acciones es un elemento accidental en relación con el contrato que da origen a la sociedad y en tal virtud, si el mismo no se pacta expresamente no tiene ocurrencia ... Por su parte, en la sociedad de responsabilidad limitada, el derecho de preferencia en la cesión de cuotas sociales constituye un elemento de la naturaleza del contrato originario de la sociedad y en razón de ello, si no se expresa lo contrario, el mismo opera indefectiblemente” (ib .. pág. 188). Aparece así el derecho de preferencia como una de las limitaciones impuestas de modo taxativo por la ley al principio general según el cual “Las acciones serán libremente negociables" (C. Co. art. 403), restricción a la que alude el artículo 407 ibidem para destacar que "Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo”.

Como puede observarse, imprime la ley a esta clase de títulos el carácter de negociables, salvo el caso en que se haya pactado el derecho de preferencia en la negociación de las mismas, lo que fuerza a indagar por el sentido que naturalmente corresponde a las expresiones “negociables” y “negociación” para determinar si se extiende a conceptos como el de la donación. A este respecto, se tiene que negociar significa, entre otras acepciones, “Tratar y comerciar comprando y vendiendo, o cambiando géneros, mercaderías o dineros para aumentar el caudal” (Joaquín Escriche, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Editorial Temis, Bogotá. 1977, pág. 162), y "Comerciar. Intercambiar. Comprar, vender o cambiar mercancías con el fin de aumentar el capital. En general, adquirir o enajenar bienes, derechos o valores con ánimo de lucro" (Diccionario Enciclopédico Profesional de Finanzas y Banca, t. III, Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias, Madrid, 1992, pág. 9). La misma obra entiende por negocio “Actividad negociadora. Acto mercantil con ánimo de lucro. Transacción comercial. El vocablo negocio proviene del latín, del otium, ocio y neg-otium, no ocio, es decir, el negocio es la negación del ocio, la actividad tendiente a obtener un beneficio. El negocio es el beneficio o ganancia obtenidos con un contrato, trabajo o industria. Aunque en principio el ánimo de lucro está presente en todo negocio, se aplica especialmente cuando éste es muy cuantioso o

cuando se ha obtenido de forma irregular e incluso ilícita”. Para María Moliner, negocio tiene, entre otros, el significado de “Cualquier actividad relacionada con la compra y venta de cosas, en que se persigue una ganancia (...) Cualquier cosa de que se obtiene provecho o ventaja” (Diccionario de uso del español, Editorial Gredos, Madrid, 19R3. pág. 501). En el caso de la donación, por el contrario, estamos en presencia de “un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta” (C.C. art. 1443), vale decir, de un acontecimiento al cual resulta completamente extraño el concepto de ánimo de lucro o ganancia que es inherente como acaba de verse a las nociones de negocio, negociable o negociación, sentido en que a nuestro modo de ver las emplean las normas del estatuto mercantil a que ya se hizo referencia, que por algo es precisamente el que rige las relaciones entre los comerciantes como bien se encarga de precisarlo el artículo 10 de tal codificación. Así se advera además con el concepto de la doctrina más autorizada en nuestro medio, que al referirse a las actividades que la ley considera mercantiles "para todos los efectos legales" (art. 20 ib.), señala: “En todas estas operaciones -que han sido calificadas como mercantiles en los códigos de comercio-no hay realmente sino una característica o finalidad común, que es el ánimo de lucro, ya que los actos a título gratuito son ajenos a la vida comercial” (Gabino Pinzón, Introducción al Derecho Comercial, Editorial Temis, Bogotá,

1985, págs. 142 y 143. Cfr. Nuevo Código de Comercio, Legis Editores S.A., Bogotá, 1996, pág. 8). En otros términos, puede afirmarse que cuando los artículos 403 y 407 del Código de Comercio aluden a negociabilidad y negociación se refieren a todos aquellos eventos en que se opere la transferencia del derecho de propiedad de tales valores por virtud de su enajenación, que “es el acto por el cual se transmite el dominio o la propiedad de una cosa (…) en un sentido estricto, la enajenación se refiere exclusivamente a los actos dispositivos onerosos, y en particular a la venta o cesión por precio”(Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias, op. cit., t. n, págs. 194 y 195). Ciertamente y según doctrina de la Superintendencia de Sociedades, “ ... debe indicarse que de acuerdo con los artículos 403 y 416 ibidem y con el espíritu del legislador, la sociedad no debe hacer inscripciones en el libro de registro respectivo cuando no se haya cumplido con la plenitud de los requisitos necesarios para ello y los socios están impedidos para vender parte o la totalidad de sus acciones a terceros hasta cuando se agoten los pasos que permiten ejercer a sus titulares el referido derecho preferente” (Of. OA-17015 de agosto 25 de 1980. Cfr. op. cit., pág. 192). Se descarta entonces de plano que el legislador de 1971 haya querido dar a estos vocablos el sentido mucho más general de negocio jurídico, entendido como "Acto humano libre y voluntario realizado para crear, modificar o extinguir una relación jurídica, por lo que es objeto de regulación por el derecho. En definitiva, es un acto

productor de efectos jurídicos: el acto jurídico" (Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias, op. cit., t. I1I, pág. 10). De todo ello fluye naturalmente la conclusión de que en el evento en que un accionista pretenda donar o gravar todas o una parte de las acciones que posea en una institución financiera cuyos estatutos estipulen el derecho de preferencia, no es menester seguir el procedimiento previsto en el artículo 407 del Código de Comercio, pero sí deberá el donatario obtener autorización previa de esta superintendencia si se concretan los supuestos contemplados por el artículo 88-1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, del siguiente tenor: “Toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente Bancario, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas. El superintendente, además, se cerciorará que el bienestar público será fomentado con la transferencia de acciones”. (…). El aspecto relacionado con la representación de los socios en las reuniones del máximo órgano social se encuentra regulado por los artículos 184 y 185 del Código de Comercio, el primero de los cuales dispone lo siguiente, tal como fue modificado por el

artículo 18 de la Ley 222 de 1995: “Todo socio podrá hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos. Los poderes otorgados en el exterior, sólo requerirán las formalidades aquí previstas”… Sobre este particular comentan los especialistas: “Por cuanto el poder es requisito esencial de la representación voluntaria, la ley impone ciertas condiciones mínimas cuando el encargo del representante consiste en llevar la personería del asociado en las deliberaciones y votaciones del órgano supremo de la sociedad. Tales condiciones son (…). b) Si se concede la facultad de sustituir, ha de expresarse el nombre del posible sustituto. Sin embargo, este precepto exige que el asociado indique en el poder la persona en quien el apoderado puede sustituirlo, indicación que no hace falta cuando el apoderado tenga poder general; c) Tiene que revelar la fecha de la reunión para la cual se otorga, salvo que se trate de poder general conferido conforme a la ley” (Régimen Legal de las Sociedades, Legis Editores S.A., Bogotá, 1996, pág. 80). Por su parte, mediante oficio SL-04424 de abril 7 de 1988 destacó al mismo respecto la Superintendencia de Sociedades que: “Uno de los derechos esenciales de todo asociado es el de participar

en las deliberaciones del máximo órgano social y votar en las reuniones correspondientes, habiendo previsto la ley, mecanismos que permitan el adecuado ejercicio de tal derecho, siendo uno de ellos el consagrado para el caso de que al socio no le sea posible acudir personalmente a ejercer el referido derecho. Surge entonces, como consecuencia de lo anterior, la representación como una figura importante en la celebración de las asambleas de accionistas o de juntas de socios, la cual tiene su origen en la voluntad del socio, con lo cual nos encontramos frente a una representación voluntaria. Dicho mecanismo se halla regulado en el artículo 184 del ordenamiento jurídico, el cual reconoce para todo socio la facultad de hacerse representar en las reuniones del órgano rector, representación que para su validez, requiere que el poder respectivo se otorgue por escrito y que cumpla los requisitos consagrados en el artículo 184 invocado, a saber: (…). d) Las demás que prevea el estatuto, entendiendo que tales requisitos son todos aquellos de carácter formal predicables en relación con el poder, y no propiamente la representación en sí'. (…). El artículo 184 en comento, al consagrar la facultad que tiene todo asociado de hacerse representar en las reuniones del árgano rector, cuando no pueda acudir personalmente a ellas no establece limitación alguna ni deja abierta la posibilidad para que en los estatutos se pueda hacer previsión legal que la limite. Resulta lógico si tenemos en cuenta que la referida facultad se halla consagrada, como ya se dijo, para permitirle al socio el ejercicio de uno de sus derechos esenciales y por lo tanto, no puede supeditarse tal potestad

a la presencia de ciertas circunstancias ajenas a la voluntad del socio, como serían las que pretendan exigir la aceptación de los socios restantes, para que la persona por uno de ellos designada pueda representarlo en las reuniones del máximo órgano social. Por lo anterior, una cláusula estatutaria pactada en la forma planteada, sería contraria a derecho, ya que en esta forma se estaría limitando al socio el derecho que tiene de deliberar y decidir en las sesiones del máximo órgano social, que es donde se fijan las directrices para la administración y la gestión de los negocios sociales” (cfr. op. cit., págs. 358 y ss.). De otro lado y en cuanto tiene que ver con la oportunidad para la presentación de poderes, ha precisado también dicho organismo que: “El Código de Comercio no fija término alguno para que los accionistas presenten los poderes, mediante los cuales confieran su representación, para una reunión de asamblea general. Sin embargo, para efectos de organización interna y cuando un gran número de asociados así lo exija, una sociedad puede señalar normas reglamentarias adecuadas para el normal desarrollo de su asamblea (…) a fin de establecer que ellas estén encaminadas a hacer efectivos los derechos de los accionistas. En estos casos, es permisible establecer un término prudencial, anterior a la reunión de la asamblea, durante la cual los accionistas que no puedan concurrir personalmente, entreguen los poderes a los administradores con el objeto de que sus mandatarios reciban la credencial que autorice su participación en las deliberaciones y decisiones del órgano social supremo” (oficio 1-10478 de julio 16 de 1973. Cfr. Nuevo Código de

Comercio, Legis Editores S.A., Bogotá, 1996, pág. 129); (paréntesis textual). (…). En punto a los derechos del acreedor prendario, se previene en el artículo 411 del Código de Comercio que: “La prenda no conferirá al acreedor los derechos inherentes a la calidad de accionista sino en virtud de estipulación o pacto expreso. El escrito o documento en que conste el correspondiente pacto será suficiente para ejercer ante la sociedad los derechos que se confieran al acreedor...“. Acerca de los del usufructuario y del nudo propietario establece el artículo siguiente que: “Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación. "Para el ejercicio de los derechos que se reserve el nudo propietario bastará el escrito o documento en que se hagan tales reservas, conforme a lo previsto en el artículo anterior”. Y en tratándose del acreedor anticrético aclara el artículo 413 de la misma obra que: “La anticresis de acciones se perfeccionará como la prenda y el usufructo y sólo conferirá al acreedor el derecho de percibir las utilidades que correspondan a dichas acciones a título de dividendo, salvo estipulación en contrario”. Es claro entonces que en las tres situaciones pueden los acreedores prendario y anticrético y el usufructuario ejercer los derechos vinculados a la calidad de accionista, con las limitaciones propias de cada gravamen en particular, sin que la asamblea pueda

restringirlos so pretexto de no ostentar ellos tal carácter pues, como vimos, respecto de la constitución de tales gravámenes no aplica la restricción del derecho de preferencia. (…) visto que los gravámenes en cuestión pueden constituirse sobre el total o parte de las acciones de que el deudor sea propietario, es del mismo modo claro que los derechos de que tanto éste como los acreedores prendario y anticrético y el usufructuario sean titulares al tenor de los respectivos convenios pueden ejercerse por separado, como también lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades: “Tal criterio de independencia se reafirma además, por el hecho de que cada acción en particular puede ser gravada con prenda, e igualmente ser objeto de usufructo, anticresis, enajenación o cualesquiera otros negocios, sin que ello suponga que la suerte de un título deba ser la misma de los demás que pertenecen a una misma persona. En los casos de la prenda, el usufructo y la anticresis se aprecia claramente cómo la ley admite el derecho de voto en varias cabezas así la propiedad esté radicada en una sola y en esos eventos, no es posible pretender que el sentido del voto que emite el propietario con las acciones libres de gravamen, deba ser igual al que decida asignarle el acreedor prendario, lo que constituye un obvio reconocimiento del derecho al voto para cada acción, antes que el derecho de voto para cada accionista” (Ofi. 220-17945 de agosto 6 de 1993 y Ofi. 220-2764 de febrero 9 de 1994. Cfr. Doctrina y Conceptos Jurídicos 1995, págs. 219 y 220».