SFC - BCH en Liquidación. Normatividad aplicable CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Marco Antonio V id00162 01

BCH EN LIQUIDACIÓN, NORMATIVIDAD APLICABLE Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia del 24 de julio de 2008. Expediente 00162 01.

Síntesis: Demanda para obtener, de manera principal, la declaratoria de nulidad del Decreto 809 de 2002, “Por el cual se adiciona el Decreto 20 de 2001" y, en subsidio, la declaratoria de nulidad del artículo 1°, numeral 7 del mismo decreto. A juicio de la Sala, tanto el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 como el artículo 293 del EOSF son diáfanos en establecer que los procesos de liquidación de las entidades sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy Superfinanciera) se regirán por sus disposiciones especiales, las cuales no son otras que las expedidas por el Gobierno Nacional en los Decretos 20 de 2001 y 809 de 2002. La Sala concluye que no se violó el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto no es cierto que mediante el acto acusado el Ejecutivo otorgó de manera retroactiva una prerrogativa al BCH, pues por tratarse de una entidad financiera sometida a la inspección y vigilancia de la hoy Superintendencia Financiera las normas aplicables al proceso de disolución y liquidación eran las especialmente previstas para tal efecto y, en su defecto, las previstas en el EOSF y en el C. de Co., siempre y cuando fueren compatibles con su naturaleza, regla que se aplica para cualquiera otra entidad de la misma naturaleza, luego no puede hablarse de favorecimiento alguno. Tampoco es de recibo la alegada violación de

los artículos 4° y 29 de la Constitución Política, pues no es cierto que al proceso de liquidación del BCH se le hayan aplicado normas expedidas con posterioridad, lo que desdibujaria el principio general de la irretroactividad de la ley, que sólo tiene cabida en material penal, sino que mediante el acto acusado simplemente se reiteraron disposiciones que se encontraban previamente establecidas para regular el trámite de disolución y liquidación de entidades sometidas a la inspección, control y vigilancia de la entonces Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera). «(…) IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El contenido del Decreto 809 de 25 de abril de 2002 "Por el cual se adiciona el Decreto 20 de 2001", expedido por el Gobierno Nacional, es el siguiente: "Artículo 1°.- Adiciónese el artículo 2° del Decreto 20 de 2001 con las siguientes disposiciones: "En todo caso, la decisión de disolver y liquidar el Banco Central Hipotecario conlleva los efectos y la aplicación de medidas que se señalan a continuación: "1. La prevención a los deudores de la sociedad en liquidación que sólo pueden pagar al liquidador, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta. "2. La prevención a todos los que tengan negocios con la sociedad en liquidación, que deben entenderse exclusivamente con el liquidador. "3. La advertencia que en adelante no se podrán iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al liquidador, so pena de nulidad. "4. La prevención a los registradores para que se abstengan de cancelar los gravámenes

constituidos a favor del Banco Central Hipotecario sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del liquidador. Así mismo, deberán abstenerse de registrar cualquier acto que afecte el dominio de bienes de propiedad del Banco Central Hipotecario a menos que dicho acto haya sido realizado por el liquidador. "5. El aviso a los registradores, para que informen al liquidador sobre la existencia de folios de matrícula en los cuales figure la entidad como titular de bienes o cualquier clase de derechos. "6. El aviso a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad en liquidación con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida, y la obligación de dar aplicación a las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995. Los oficios respectivos serán enviados por el liquidador. "7. La cancelación de los embargos que afecten bienes de la entidad y la prevención en el sentido de que no procederá la realización de nuevos embargos sobre bienes de la entidad en liquidación. "8. La orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de entrada en vigencia del presente decreto. "9. La orden de registro de la medida. "10. El pago efectivo de las condenas provenientes de sentencias en firme contra el Banco Central Hipotecario, proferidas durante la fase liquidatoria, se hará conforme a la prelación de créditos establecida por el Código Civil y de acuerdo con las disponibilidades de la

liquidación. “Parágrafo 1°. Serán aplicables a la liquidación del Banco Central Hipotecario adicionalmente en lo pertinente, las disposiciones sobre liquidación de entidades financieras previstas en las siguientes disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: numerales 9 y 10 del artículo 295, el artículo 299, numerales 1, 2, 6, 7, 8, 9 y 10 del artículo

301. Del Decreto 2418 de 1999, se aplicarán a su vez las siguientes disposiciones: numerales 6, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19 literal c), 20, 22, 23 y 24 del artículo 5° y el artículo 9°, así como las normas que los modifiquen o adicionen. "Parágrafo 2°. La inspección, vigilancia y control de la liquidación del Banco Central Hipotecario estará a cargo de la Superintendencia Bancaria. "Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que resulten contrarias".

El Decreto acusado fue expedido con fundamento en las facultades otorgadas al Presidente de la República en los artículos 189, numeral 15 de la Constitución Política y 52 de la Ley 489 de 1998, cuyo tenor literal es como sigue: Constitución Política: "Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: “1. … "15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley". Ley 489 de 1998:

"Artículo 52. De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando: "1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser. "2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial. "3. Las evaluaciones de la efectuadas por el Gobierno supresión o la transferencia de gestión administrativa, Nacional, aconsejen su funciones a otra entidad. "4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado. "5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades. "6. Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia. "Parágrafo 1°. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la

subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos. "Parágrafo 2°. Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza”. Mediante el Decreto 20 de 2001, que fue adicionado por el Decreto 809 de 2002, se dispuso la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario; su artículo 2° estableció que el régimen aplicable a la liquidación del BCH sería el previsto en dicho 'Decreto, en las normas del Código de Comercio, de conformidad con 10 previsto en el artículo 52, parágrafo 2° de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones aplicables. El parágrafo 2° del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 es claro al disponer que la liquidación del BCH se regirá por las normas del C. de Co., en cuanto fueren compatibles con su naturaleza. De conformidad con los artículos 10, 244 Y 325, numeral 2, del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Banco Central Hipotecario se creó corno una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, catalogada en esencia, teniendo en cuenta su objeto social, corno un banco hipotecario, sometido, por tanto, al

control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera. Los artículos 290 y 293 del EOSF, contenidos en la Parte XI denominada

"PROCEDIMIENTO PARA LA TOMA DE POSESION y LIQUIDACION DE LAS

ENTIDADES SOMETIDAS AL CONTROL Y VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA", prevén: "Artículo 290. Ámbito de aplicación. Por las disposiciones de esta parte se regirá el procedimiento administrativo de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria y el adelantamiento de los respectivos procesos liquidatorios. "Artículo 293. Naturaleza y normas aplicables de la liquidación forzosa administrativa. "1. Naturaleza y objeto del proceso. El proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursa1 y universal, tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.

2. Normas aplicables. Los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria serán adelantados por los liquidadores y se regirán en primer término por sus disposiciones especiales (las negrillas no son del texto) . "En las cuestiones procesales no previstas en tales normas que correspondan a actuaciones

orientadas a la expedición de actos administrativos se aplicarán las disposiciones de la parte primera del Código Contencioso Administrativo y los principios de los procedimientos administrativos. "La realización de activos y de los demás actos de gestión se regirán por las normas del derecho privado aplicables por la naturaleza del asunto. "Parágrafo. Los instructivos que fueron expedidos por la Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en relación con los procesos de liquidación, servirán de criterios auxiliares a los liquidadores en su gestión”. A juicio de la Sala, tanto el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 como el artículo 293 del EOSF son diáfanos en establecer que los procesos de liquidación de las entidades sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se regirán por sus disposiciones especiales, las cuales no son otras que las expedidas por el Gobierno Nacional en los decretos 20 de 2001 y 809 de 2002, debidamente facultado por el precepto legal primeramente citado. Ahora bien, sostiene el actor que las disposiciones contenidas en el Decreto 809 de 2002 se aplicaron al proceso liquidatorio del BCH en forma retroactiva, sin explicar el por qué de su dicho; sin embargo, debe resaltarse que en su condición de institución financiera sometida al control de la Superintendencia Bancaria, de no haberse expedido el Decreto acusado de todas maneras le serían aplicables las normas contenidas en el EOSF y sus modificatorias, como ya se vio, por expresa disposición de su parte undécima.

Ahora bien, el Decreto 2819 de 1994 "Por el cual se determina el procedimiento aplicable a las liquidaciones de entidades financieras", en su artículo 1° dispuso: "Artículo 1°. Medidas preventivas en la toma de posesión. El acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria deberá disponer además: "a) La inmediata guarda de los bienes y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables; "b) La orden a la institución intervenida para que ponga a disposición del Superintendente sus libros de contabilidad y demás documentos que requiera; "c) La prevención a los deudores de la intervenida que sólo podrán pagar al agente especial, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta, así como el aviso a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre la adopción de la medida, para que procedan de conformidad; "d) La prevención a todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse exclusivamente con el agente especial, para todos los efectos legales; "e) La advertencia que, en adelante, no se podrá iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al agente especial, so pena de nulidad; "f) La separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida, así como del revisor fiscal, si es del caso, salvo en los casos que la Superintendencia Bancaria determine lo contrario, de conformidad con el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;

"g) La prevención a los registradores para que se abstengan de cancelar los gravámenes constituidos a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial. Así mismo, deberán abstenerse de registrar cualquier acto que afecte el dominio de bienes de propiedad de la intervenida a menos que dicho acto haya sido realizado por la persona mencionada; "h) El aviso a los registradores, para que dentro de los treinta días siguientes a la toma de posesión, informen al agente especial sobre la existencia de folios de matrícula en los cuales figure la entidad intervenida como titular de bienes o cualquier clase de derechos; "i) El aviso a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de la ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida, y la obligación de dar aplicación a las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995. Los oficios respectivos serán enviados por el funcionario comisionado para practicar la medida; "j) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad y la prevención en el sentido de que no procederá la realización de nuevos embargos sobre bienes de la entidad intervenida; "k) La orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando sea del caso; "1) La orden de registro de la medida y, si es del caso, la cancelación de los nombramientos de

los administradores y del revisor fiscal en la Cámara de Comercio del domicilio de la intervenida; “m) La designación del funcionario comisionado para ejecutar la medida, quien podrá solicitar que se decreten y practiquen las medidas necesarias para dar cumplimiento a la toma de posesión, y “n ) La comunicación al Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras sobre la adopción de la medida, para que proceda a designar el agente especial". Con fundamento en la normativa trascrita, la Sala concluye que no se violó el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto no es cierto que mediante el acto acusado el Ejecutivo otorgó de manera retroactiva una prerrogativa al BCH, pues, se reitera, por tratarse de una entidad financiera sometida a la inspección y vigilancia de la hoy Superintendencia Financiera las normas aplicables al proceso de disolución y liquidación eran las especialmente previstas para tal efecto y, en su defecto, las previstas en el EOSF y en el C. de Co., siempre y cuando fueren compatibles con su naturaleza, regla que se aplica para cualquiera otra entidad de la misma naturaleza, luego no puede hablarse de favorecimiento alguno. Como quiera que la presunta violación de los artículos 189, numeral 15 de la Constitución Política y 52 de la Ley 489 de 1998 la deriva el actor de la trasgresión del principio de igualdad, principio que, como ya se vio, no fue violado, es del caso también despachar desfavorablemente tal censura. Finalmente, tampoco es de recibo la alegada violación de los artículos 4° y 29 de la

Constitución Política, pues no es cierto que al proceso de liquidación del BCH se le hayan aplicado normas expedidas con posterioridad, lo que desdibujaria el principio general de la irretroactividad de la ley, que sólo tiene cabida en material penal, sino que mediante el acto acusado simplemente se reiteraron disposiciones que se encontraban previamente establecidas para regular el trámite de disolución y liquidación de entidades sometidas a la inspección, control y vigilancia de la entonces Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera). Al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad del Decreto 809 de 2002, la decisión no puede ser otra que desestimatoria de las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de julio de 2008. (…).»