SFC - Cálculo actuarial. Traslado del cálculo actuarial al Instituto del Seguro Social por el empleador Concepto Nº 97003336-2. Julio 9 de 1997. id97020097

CÁLCULO ACTUARIAL, TRASLADO DEL CÁLCULO ACTUARIAL AL INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL POR EL EMPLEADOR Concepto Nº 97003336-2. Julio 9 de 1997.

SÍNTESIS: Derecho a pensión. Doble pensión a cargo de empresas diferentes.

Traslado de la reserva actuarial o emisión del título pensiona/o [§ 0046] EXTRACTOS.-« (…) Ahora bien, en lo relacionado con la obligatoriedad de emitir los títulos pensionales o trasladar la reserva actuarial correspondiente, de conformidad con lo señalado en la Ley 100 de 1993 y los decretos 1887 de 1994, 2222 de 1995, y 1474 de 1997 ya citados puede concluirse que la emisión del título pensional o el traslado de la reserva es obligatoria para el empleador. Desde luego, en tal evento es necesario que se cumpla la condición establecida en la Ley 100, esto es, que el trabajador tuviera una relación laboral vigente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o cuando dicha relación se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, razón por la cual la ley expresamente establece la forma de pago y el plazo máximo para el cumplimiento de tal obligación. En caso de que el traslado de la reserva actuarial o la emisión de los títulos pensionales no se efectúe dentro del término establecido en el Decreto 1474 de 1997, la empresa deberá asumir la obligación de reconocer y pagar la pensión. Es importante resaltar que la obligación de trasladar la reserva o emitir el título pensional correspondiente, se origina sólo en el evento en que el trabajador hubiera

seleccionado el régimen solidario de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Si el trabajador seleccionó el régimen de ahorro individual la obligación consiste en emitir el bono pensional de conformidad con las normas generales sobre la materia. 2. “Si la empresa al 31 de diciembre de 1996 no expidió el título pensional, ¿asumiría la pensión del trabajador? En caso afirmativo la asumiría en los términos y condiciones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Código Sustantivo del Trabajo, ¿cómo se venía haciendo con todos los trabajadores antes de la Ley 100 de 1993?, o, ¿asumiría lo que corresponda al tiempo servido por el trabajador en la empresa?”. Como se manifestó anteriormente, si la empresa no expide el título pensional o traslada la reserva dentro del plazo señalado en el Decreto 1474 de 1997, la empresa será responsable del reconocimiento y pago de la pensión. En caso de que se emitan títulos pensionales, el tiempo laborado en la empresa solamente es tenido en cuenta cuando se verifique efectivamente el pago de tales títulos. En lo relacionado con el régimen que debe aplicarse, es importante tener en cuenta que el mismo depende de la situación en la que se encuentre cada trabajador como a continuación se ilustra. l. Derechos adquiridos. Cuando la persona antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones había cumplido los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, su reconocimiento y pago se rige por las normas anteriores vigentes para la empresa, caso en el cual, según lo dispuesto en el literal b), artículo 5°, del Decreto 813 de 1994, modificado por el

artículo 2° del Decreto 1160 del mismo año “(…) la pensión será asumida por dicho empleador”.

2. Trabajadores beneficiarios del régimen de transición.

A las personas que sean beneficiarias del régimen de transición por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado. En este caso, según lo manifestado en la consulta, el derecho a la pensión se adquiriría al cumplir los requisitos señalados en el Código Sustantivo del Trabajo, que según se afirma era la norma que aplicaba esa empresa en materia de pensiones.

3. Personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 estaban vinculadas con la empresa y no eran beneficiarias de régimen de transición ni tenían derechos adquiridos.

En relación con estas personas es pertinente formular las siguientes observaciones: Según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 “el Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional (…)”. En concordancia con esa derogatoria general del régimen previsional anterior, la misma Ley 100 en su artículo 289 derogó expresamente los artículos 260, 268, 269. 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo, disposiciones estas que regulaban la pensión de jubilación. En consecuencia, bajo el entendido que estas normas ya no están vigentes y suponiendo que no se trata de trabajadores beneficiarios del régimen de

transición, las normas del Código Sustantivo del Trabajo que se señalaron no serían aplicables a estos trabajadores. Ahora bien, teniendo en cuenta que en el nuevo sistema de pensiones el régimen de prima media es el que ofrece una prestación definida y en términos generales tiene características similares al régimen que se aplicaba antes de la Ley 100 de 1993, se considera que el mismo sería el aplicable en este caso. En virtud de que las normas aplicables a estos trabajadores serían las contenidas en el régimen de prima media con prestación definida, según el supuesto del párrafo anterior, es importante aclarar que las semanas cotizadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 al Instituto de Seguros Sociales o a las demás entidades de previsión social o el tiempo de servicio como funcionario público, deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión, ya que ésta es una característica del Sistema General de Pensiones, que se traduce en un derecho para el trabajador, el cual no puede ser desconocido por el incumplimiento de una obligación legal a cargo de la empresa. 3 “Si la empresa asume la pensión ¿podría acordar con el trabajador beneficiado un pacto único pensional?”. Para resolver este interrogante es importante resaltar que en materia laboral no opera en su plenitud, como ocurre en el campo Civil, el principio de la libertad contractual. Por el contrario, partiendo de la desigualdad económica que se supone existe entre empleadores y trabajadores, nuestro ordenamiento Jurídico establece una cene de restricciones y obligaciones que tienden a garantizar los derechos mínimos de los trabajadores, que es la parte que se considera más débil en la relación laboral.

Precisamente la Constitución Política en su artículo 53, señala dentro de los principios mínimo, fundaméntales en maten a laboral, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecido, en la, normas laborales y las facultades para transigir y conciliar sólo sobre derechos incierto, y discutibles Así numo en el artículo 48 ibídem se" garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Segundad Social" Los anteriores principios están recogidos en las siguientes disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo “ART 14 -Carácter de orden público. Irrenunciabilidad. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden púbico y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que en ellos se conceden son denunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley ART 15 -Validez de la transacción. Es válida la transacción en asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles”. Ahora bien, el derecho a la pensión de vejez o de jubilación consiste en el pago periódico de mesada, que permitan al pensionado mantener una Subsistencia digna en su etapa pasiva, derecho que tiene el carácter de vitalicio y que no sólo ampara al trabajador sino a las personas que por ley son considerados como sus beneficiamos Por lo interno, el pago de la pensión no podría efectuarse a través, de un pago único, pues la ley no permite que este derecho se asimile al pago de una indemnización. Adicionalmente, se considera que el derecho que tiene el trabajador a que la empresa traslade la reserva actuarial respectiva o emita y pague el título personal no podría ser

objeto de transacción, en la medida en que es un derecho cierto e indiscutible a favor del trabajador. De otra parte, de conformidad con la ley la obligación de pagar la reserva o emitir el título o bono pensional, según el caso, sólo se cumple cuando las sumas o los títulos son entregados a la administradora de pensiones correspondiente y en ningún evento se prevé el pago directo al trabajador. 4 “¿La obligación de trasladar el cálculo actuarial al I.S.S. por parte de la empresa, se da cuando el trabajador, además de reunir los requisitos del artículo 33 de la Ley 100, requiere del tiempo servido a la empresa para obtener el derecho a la pensión de vejez?”. Como lo manifestamos anteriormente la obligación de trasladar el cálculo actuarial al Instituto de Seguros Sociales surge por tres hechos esenciales: el número, referido a que el trabajador tuviera una relación laboral vigente a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o cuando la misma se hubiere Implado con posterioridad dicha fecha El segundo, consistente en que el trabajador estuviera o esté vinculado a una empresa que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones y, finalmente, que al afiliarse al Sistema General de Pensiones hubiera seleccionado el régimen solidario de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Es importante advertir que la obligación de trasladar el cálculo actuarial al Instituto de Seguros Sociales es independiente de que el tiempo laborado en la empresa sea necesario o no para el cumplimiento del requisito del número de semanas para adquirir el derecho a la pensión. (…). 6. “Si la empresa paga el valor de la reserva actuarial correspondiente al tiempo

servido por el trabajador y éste con anterioridad a la vinculación laboral con la empresa cotizaba al I.S.S. y logra acumular las semanas de cotización requeridas para obtener la pensión según las reglas del I.S.S., ¿es posible que el trabajador goce de los mismos derechos del afiliado al I.S.S.? ¿Esto (sic) podría ser beneficiado con el régimen de transición según las normas que regían para el I.S.S. si reúne los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993?.” Si el trabajador es beneficiario del régimen de transición por cumplir los requisitos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe aclararse que la misma norma prevé que la edad, el tiempo de servicio y monto de la pensión será la " (…) establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados". En el presente caso, el régimen pensional que se aplica al trabajador es el vigente para esa época en la empresa y no el del Instituto de Seguros Sociales. En cuanto al tema referido al ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, la Ley 100 establece su forma de cálculo en el inciso 3° del mencionado artículo 36 que a continuación se transcribe: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de la personas referidas en el inciso anterior (beneficiarias del régimen de transición) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del

Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”. 7. “Si no es aplicable el régimen de transición, el valor del título pensional ¿se tendrá en cuenta para liquidar la pensión con base en el promedio salarial del trabajador de los diez últimos años, con base en los topes establecidos en la Ley 100 de 1993 o en los topes que contemplaban normas del I.S.S. antes de la Ley 100 de 1993?”. Si la persona no es beneficiaria del régimen de transición los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, así como el monto y el ingreso base de liquidación de la misma pensión se establecen de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993. El monto de la pensión se calcula según lo dispuesto en el artículo 34 de dicha ley que al efecto señala, "el monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras l.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 10400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación". Por su parte en el artículo 21 ibídem se define el ingreso base de cotización, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha

cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por la inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo”. Por lo anterior, el valor del salario tomado para calcular el título pensional incidiría en el cálculo del ingreso base de liquidación, cuando de conformidad con las normas antes señaladas dicho salario haya sido devengado durante el tiempo que se toma en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión. En consecuencia, esa circunstancia depende de la situación específica en que se encuentre cada trabajador, es decir, del tiempo que le haga falta para adquirir el derecho y del número de semanas cotizadas. 8. “Si el trabajador, en el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, estaba vinculado laboralmente con la empresa pero éste con anterioridad había sido pensionado por otra empresa que tenía bajo su responsabilidad las pensiones de sus trabajadores, ¿tiene derecho a pensionarse por segunda vez? o ¿tiene derecho únicamente al valor del título pensional?, en este caso, ¿puede la empresa entregar este valor al empleado?”. En este caso, si el trabajador cumple los requisitos para adquirir el derecho a la

pensión con la empresa, la misma estaría en la obligación de reconocerla y pagarla, toda vez que este derecho, igualmente, se genera con base en el tiempo laborado en la última. Ahora bien, en el caso de que el trabajador no haya generado el derecho a la pensión y decida afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, la empresa estaría obligada a emitir el título pensional correspondiente y el trabajador tendría derecho a obtener una segunda pensión. Es importante aclarar que la Ley 100 no establece que exista incompatibilidad o que no se pueda obtener dos pensiones de jubilación a cargo de empresas diferentes, siempre y cuando dichas pensiones se hayan generado con base en el tiempo laborado en cada una de ellas. No obstante, teniendo en cuenta que en el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 se dispone que. “(…) serán aplicables a este régimen (solidario de prima media con prestación definida) las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”. Revisamos la normatividad del Instituto y encontramos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, no existe incompatibilidad entre las pensiones de jubilación otorgadas por empresas del sector privado y la pensión de vejez otorgada por el Instituto. Desde luego es necesario resaltar que la segunda pensión se genera con base en tiempo de servicios o semanas de cotización diferentes a las que generaron la primera prestación. Así mismo y remitiéndonos a lo manifestado en el punto 3 de la consulta la empresa no podría acordar con el trabajador que el valor del título pensional le sea entregado

directamente, pues éste sólo puede ser emitido a favor del Instituto de Seguros Sociales y está destinado en forma exclusiva a contribuir a la financiación de las pensiones y prestaciones previstas en la ley. 9. “Una vez el trabajador empieza a cotizar al I.S.S., ¿en qué momento se pierde la calidad de afiliado a éste?”. De conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, "la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones". En tal virtud, la norma es clara al señalar que la calidad de afiliado al sistema no se pierde aún dejando de cotizar, pero es lógico suponer que la calidad de afiliado cambia a la de pensionado en la fecha en que se reconozca la pensión. Sin embargo, la condición de afiliado al Instituto de Seguros Sociales se perdería en el evento de que el trabajador decida trasladarse o cambiar de administradora de pensiones. 10. “¿Si el trabajador no pierde su condición de afiliado al I.S.S. porque antes de vincularse laboralmente a la empresa cotizaba al I.S.S., pierde el derecho a la transición del I.S.S. porque al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 estaba vinculado laboralmente con una empresa que tenía responsabilidad de las pensiones de sus trabajadores?”. En este punto es necesario aclarar que la normatividad del Instituto de Seguros

Sociales vigente antes de la expedición del Decreto 692 referido en el numeral anterior tenía previsto que se produjera la desafiliación del trabajador. Precisamente, en el artículo 39 del Acuerdo 44 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, se señala que la desafiliación automática se produce entre otros casos “(…) con la presentación del aviso de retiro del trabajador por parte de la empresa o con el reporte de la novedad en la respectiva autoliquidación (…)”. En consecuencia, bajo la normatividad anterior a la Ley 100 y dentro del supuesto de hecho señalado en su consulta, si el trabajador antes de laborar con la empresa había efectuado cotizaciones al Instituto esa circunstancia no implicaba que la afiliación al mismo fuera permanente, razón por la cual el trabajador con base en esa afiliación no podría solicitar la aplicación del régimen pensional del Instituto. Ahora bien, el Instituto de Seguros Sociales como operador del Régimen Solidario con Prima Media, es el administrador del régimen de transición razón por la cual, en el evento de que el trabajador se afilie al mismo, dicho Instituto al reconocer la pensión aplicaría las normas vigentes en la empresa, es decir, las del Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, en el caso de que el trabajador beneficiario del régimen de transición sea pensionado por la empresa, tampoco pierde el régimen de transición pues la normas aplicables son igualmente las del Código Sustantivo del Trabajo (…)».