SFC - Cámara de riesgo central de contraparte. Liquidación y compensación Concepto 2021202142-003 del 5 de noviembre de 2021 id2021202142

CÁMARA DE RIESGO CENTRAL DE CONTRAPARTE, LIQUIDACIÓN Y COMPENSACIÓN Concepto 202142-003 del 5 de noviembre de 2021Concepto 2021

Síntesis: Las cámaras de riesgo central de contraparte actúan como contraparte de los compradores y vendedores y facilitan el proceso de liquidación y compensación de las operaciones, mitigando de esta manera los riesgos de incumplimiento. La compensación debe entenderse como el proceso mediante el cual se establecen las obligaciones de entrega de activos y transferencia de fondos de los participantes del sistema de compensación y liquidación de operaciones, mientras que la liquidación es el proceso mediante el cual se cumplen definitivamente las obligaciones provenientes de una operación, donde una parte entrega activos y la otra efectúa la transferencia de fondos o activos «(…) formula una serie de interrogantes con fines académicos, en relación con el mercado mostrador de derivados no estandarizados, así como sobre el funcionamiento de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte, entre otros. (…) a continuación, damos respuesta a los interrogantes planteados en su comunicación: “1. (…) bajo que (sic) normativa y parámetros legales se rige el mercado mostrador de derivados no estandarizados en Colombia”. “2. (…) cual (sic) es la regulación o legislación aplicable (que regule) la plataforma y las transacciones que se realizan en la misma o en la actividad, conocida públicamente, como operaciones en el mercado mostrador no estandarizado en Colombia”.

Encontramos conveniente señalar que, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2.10 del Capítulo XVIII de la Circular Básica Contable y Financiera de esta Superintendencia, se entiende por instrumento financiero derivado,

“una operación cuya principal característica consiste en que su valor razonable depende de uno o más subyacentes y su cumplimiento o liquidación se realiza en un momento posterior. Dicha liquidación puede ser en efectivo, en instrumentos financieros o en productos o bienes transables, según se establezca en el contrato o en el correspondiente reglamento del sistema de negociación de valores, del sistema de registro de operaciones sobre valores o del sistema de compensación y liquidación de valores”. A su turno, el numeral 2.14 del Capítulo citado en el párrafo que antecede, dispone que “El mercado mostrador u ‘Over the Counter’ (OTC) corresponde a las operaciones con instrumentos financieros derivados o con productos estructurados que se transen por fuera de bolsas, de sistemas de negociación de valores o de sistemas de negociación de divisas”. Bajo ese entendido, tenemos entonces que los derivados no estandarizados corresponden precisamente a aquellos que son negociados por fuera de un sistema organizado de negociación de valores o de divisas, es decir, en el mercado mostrador u OTC, y que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 2 de la Ley 964 de 20051, no tienen la calidad de valor. 1 “Artículo 2. será valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público ... Parágrafo 3°. Lo dispuesto en la presente ley y en las normas que la desarrollen y complementen será aplicable a los derivados financieros, tales como los contratos de futuros, de opciones y de permuta financiera, siempre que los mismos sean estandarizados y susceptibles de ser transados en las bolsas de valores o

en otros sistemas de negociación de valores. Los productos a que se refiere el presente parágrafo solo podrán ser ofrecidos previa su inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores”. Ahora bien, precisado lo anterior, y teniendo en cuenta los propósitos académicos de su consulta, a continuación, señalamos las principales normas que resultan aplicables al mercado mostrador: • El artículo 7.4.1.1.1. y siguientes del Decreto 2555 de 2010, establecen las reglas aplicables al mercado mostrador. De este modo, en dichos artículos del mencionado Decreto, encontrará la definición del mercado mostrador como aquel que se desarrolla fuera de los sistemas de negociación de valores. Así mismo, dichas normas disponen que los intermediarios de valores podrán actuar en el mercado mostrador por cuenta propia o con recursos de terceros, con cualquier contraparte, sea intermediario de valores, entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, cliente inversionista o inversionista profesional. Así mismo, cabe destacar que el Decreto 2555 de 2010, en su artículo 7.4.1.1.6, establece la obligación para los intermediarios de valores de registrar todas las operaciones realizadas en el mercado mostrador en un sistema de registro de operaciones sobre valores autorizado por la Superintendencia Financiera, entre otras disposiciones. En relación con esta última disposición, resulta conveniente traer a colación lo establecido en el artículo 2.35.1.6.1 del referido Decreto, el cual en relación con el registro de operaciones, establece que “Siempre que una entidad sometida a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia realice operaciones con

instrumentos financieros derivados y con productos estructurados en el mercado mostrador, tengan o no la calidad de valor, deberá registrarlas en un sistema de registro de operaciones sobre valores administrado por una entidad sometida a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con lo establecido en los instructivos de contenido general expedidos por esta y el respectivo reglamento aprobado por dicha Superintendencia” (Se resalta). • Por otra parte, de acuerdo con el artículo 7.3.1.1.5 del Decreto 2555 de 2010, las entidades que tengan la calidad de intermediarios de valores deberán cumplir con los deberes a su cargo en tan calidad (principalmente el Libro 3 de la Parte 7 de dicho Decreto), en la realización de operaciones con derivados no estandarizados, esto es, aquellos que corresponden al mercado OTC. • Lo anterior, resulta concordante con lo establecido en el Capítulo II, Título II de la Parte III la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 029 de 2014 – en adelante CBJ) de esta Superintendencia El numeral 2 del referido aparte de la CBJ, establece que las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera que realicen operaciones en el mercado mostrador tienen la obligación de registrar sus operaciones, incluidas aquellas realizadas sobre instrumentos financieros derivados y productos estructurados que no tengan la calidad de valor (sub numeral 2.1.2.). Adicionalmente, el sub numeral 2.11 relativo a la compensación y liquidación de operaciones registradas, indica que “Cuando se trate de operaciones con instrumentos financieros derivados y con productos estructurados que no tengan la calidad de valor y sean registradas en un sistema de registro de operaciones sobre valores, pueden

ser compensadas y/o liquidadas en una cámara de riesgo central de contraparte, siempre y cuando así lo hayan pactado las respectivas contrapartes de la operación y la misma haya sido aceptada por dicha cámara”. Así mismo, el numeral 4 del aparte de la CBJ mencionado, establece las reglas sobre Manuales y Procedimientos respecto de operaciones en el mercado Mostrador y el numeral 5, establece el régimen aplicable al registro de operaciones con instrumentos financieros derivados y con productos estructurados. • El Artículo 3.1.1. del Reglamento General del Mercado de Derivados de la Bolsa de Valores de Colombia, prevé que (…) Podrán ser objeto de registro en la Sesión de Registro de Derivados y Productos Estructurados OTC, las operaciones de Instrumentos Financieros Derivados realizados en el mercado mostrador que no tienen la calidad de valor – conforme lo previsto en el parágrafo 3° del artículo 2° de la Ley 964 de 2005 y en el artículo 2.35.1.1.1. del Decreto 2555 de 2010y de Productos Estructurados, por parte de los Afiliados al Sistema (…)” (Se resalta). Los artículos subsiguientes del Reglamento en mención, establecen el procedimiento, horarios de registro, el envío de las operaciones para su correspondiente sistema de compensación y liquidación, entre otros. • El Capítulo XVIII de la Circular Básica Contable y Financiera (CBCF), establece los requisitos mínimos para negociar instrumentos financieros derivados, disposiciones en materia de gestión de riesgos, tipos de instrumentos financieros, entre otros aspectos. Así mismo, el anexo 2, establece los términos y condiciones que

deben reunir los contratos marco para la negociación de instrumentos financieros derivados en el mercado mostrador. “3. (…) indicar si los Cripto Activos se pueden entender como bienes negociables en el mercado mostrador como derivados no estandarizados”. En relación con los criptoactivos, en primer lugar, resulta importante poner de presente que de conformidad con el artículo 372 de la Constitución Política, la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, mediante concepto C20-87719 del 9 de junio de 2020, indicó que, de los análisis efectuados a la fecha, por el Banco de la República, la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Sociedades, la Unidad de Regulación Financiera, la DIAN, la Unidad de información y Análisis Financiero (UIAF) y el Consejo Técnico de la Contaduría Pública en calidad de invitado, en relación con los criptoactivos, se ha concluido que: “i. No son moneda, en tanto la única unidad monetaria y de cuenta que constituye medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado, es el peso emitido por el BR (billetes y monedas); ii. no son dinero para efectos legales; iii. no son una divisa, pues no ha sido reconocido como moneda por ninguna autoridad monetaria internacional ni se encuentra respaldada por bancos centrales; iv. no son efectivo ni equivalente a efectivo; v. no existe obligación alguna para recibirlos como medio de pago; vi. no son activos financieros ni propiedad de inversión en términos contables; vii. no son un valor en los términos de la Ley 964 de 2005, por lo que se debe evitar su mención o asimilación”.

Adicionalmente, debe indicarse que, mediante Carta Circular 78 del 16 de noviembre de 2016, esta Agencia Estatal reiteró las instrucciones impartidas en la Carta Circular 29, recordando a las entidades vigiladas que no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, intermediar ni operar con las monedas virtuales, así como tampoco se encuentran autorizadas para permitir el uso de sus plataformas para la realización de dichas operaciones. Así mismo, esta Superintendencia expidió la Carta Circular 52 del 22 de junio 2017, en la cual reiteró lo mencionado en las Cartas Circulares 29 de 2014 y 78 de 2016, y aclaró que las “‘Monedas ElectrónicasCriptomonedas o monedas Virtuales’ no constituyen un valor en los términos de la Ley 964 de 2005, por tanto, no hacen parte de la infraestructura del mercado de valores colombiano, no constituyen una inversión válida para las entidades vigiladas, y tampoco sus operadores se encuentran autorizados para asesorar y/o gestionar operaciones sobre las mismas”. Por lo anterior, este Organismo Estatal exhortó “a las entidades vigiladas para que continúen aplicando las medidas adecuadas y suficientes con el fin de evitar que sean utilizadas como instrumento para el lavado de activos y/o canalización de recursos hacia la realización actividades terroristas o para el ocultamiento de activos provenientes de las mismas, por la materialización de los riesgos potenciales en el uso de ‘Monedas ElectrónicasCriptomonedas o Monedas Virtuales’ que directa o indirectamente puedan desarrollar”. En razón de lo expuesto en precedencia, los criptoactivos a la fecha no se encuentran regulados ni autorizados por

ninguna autoridad monetaria y de este modo, las entidades vigiladas no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, intermediar ni operar con estos instrumentos ni para permitir el uso de sus plataformas para que realicen operaciones con criptoactivos. En ese orden de ideas, no corresponde a esta Superintendencia calificar las operaciones que se realizan sobre criptoactivos en tanto, como se señaló, no hacen parte de la infraestructura del mercado regulado en Colombia. “4. (…) indicar si el mercado mostrador de derivados no estandarizados requiere de registro ante la Bolsa de Valores de Colombia (…)”. “5. (…) indicar los requisitos para registrar un mercado mostrador según lo establecido en la ley”. Debe recordarse que el OTC o mercado mostrador corresponde a operaciones con instrumentos financieros derivados o productos estructurados que se transan por fuera de bolsas, de sistemas de negociación de valores o sistemas de negociación de divisas. No obstante, debe realizarse el registro de todas las operaciones realizadas en el mercado mostrador en un sistema de registro de valores, de conformidad con lo establecido en el artículo 7.4.1.1.6 del Decreto 2555 de 2010 y el numeral 2 del Capítulo II del Título II de la Parte III de la Circular Básica Jurídica, para lo cual los intermediarios de valores deberán afiliarse a un sistema de registro de operaciones sobre valores autorizado por este Organismo, en los términos descritos en la normativa citada. Sobre este asunto, lo invitamos a consultar la normativa sobre instrumentos financieros derivados y productos estructurados establecido en el Capítulo XVIII de la Circular Básica Contable y Financiera, así como lo señalado en el Capítulo II del Título II de la Parte III de la CBJ. De igual manera, en cuanto a los requisitos para el registro

de las operaciones, deberá consultarse lo dispuesto en los reglamentos de los proveedores de infraestructura que administran ese tipo de sistemas de registro de operaciones. “6. (…) indicar si las empresas que ejecuten su actividad económica como mercado mostrador se consideran entidades reguladas por la Superfinanciera”. En primer lugar, debe indicarse que el mercado mostrador u Over The Counter (OTC), son operaciones negociadas por fuera de bolsa, de sistemas de negociación, por ende, no operan en un sistema transaccional, sino que compradores y vendedores a través de contratos bilaterales, realizan directamente sus negociaciones. Aclarado lo anterior, debe indicarse que el artículo 7.4.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, establece las personas que pueden actuar en el mercado mostrador, señalando que los intermediarios de valores podrán actuar en el mercado mostrador ya sea por cuenta propia o con recursos de terceros, con cualquier contraparte, sea intermediarios de valores, entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, cliente inversionista o inversionista profesional. Así las cosas, ninguna otra entidad está autorizada para captar recursos del público para la realización de operaciones en el mercado mostrador, pues dicha actividad solo puede ser realizada previa autorización del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 335 de la Constitución Política. “7. (…) aclarar la naturaleza jurídica de la Cámara de Riesgos Central de Contraparte de Colombia S.A. y su función dentro de las operaciones realizadas en el mercado mostrados (sic)” “8. (…) indicar cómo funciona la Cámara de Riesgo Central de Contraparte de Colombia S.A. y como (sic) se ejecuta la posterior liquidación y compensación de las operaciones a las partes involucradas

De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 964 de 2005, “Las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte tendrán por objeto exclusivo la prestación del servicio de compensación como contraparte central de operaciones, con el propósito de reducir o eliminar los riesgos de incumplimiento de las obligaciones derivadas de las mismas”. En desarrollo de dicho objeto social, este tipo de entidades pueden realizar las siguientes actividades: a) Constituirse como acreedoras y deudoras recíprocas de los derechos y obligaciones que deriven de operaciones que hubieren sido previamente aceptadas para su compensación y liquidación, de conformidad con lo establecido en el reglamento autorizado por la Superintendencia Financiera de Colombia, asumiendo tal carácter frente a las partes en la operación de forma irrevocable, quienes a su vez mantendrán el vínculo jurídico con la contraparte central y no entre sí; b) Administrar sistemas de compensación y liquidación de operaciones; c) Exigir, recibir y administrar las garantías otorgadas para el adecuado funcionamiento de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte; d) Exigir a las personas que vayan a actuar como sus contrapartes, respecto de las operaciones en las que se constituya como deudora y acreedora recíproca, los dineros, valores o activos que le permitan el cumplimiento de las obligaciones de aquellos frente a la misma, de conformidad con lo establecido en el reglamento autorizado por la Superintendencia Financiera; y e) Expedir certificaciones de los actos que realice en el ejercicio de sus funciones. En concordancia con ello, el Libro 13 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010 (artículos 2.13.1.1.1 y siguientes) se

encuentran las disposiciones aplicables a las cámaras de riesgo central de contraparte. Así las cosas, de conformidad con el artículo 2.13.1.1.1 del mencionado Decreto, “Las cámaras de riesgo central de contraparte deberán establecerse como sociedades anónimas de objeto exclusivo y cumplir con lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para su constitución. Las cámaras de riesgo central de contraparte estarán obligadas a incluir en su razón social y nombre comercial la denominación ‘cámara de riesgo central de contraparte’, seguida de la abreviatura S. A. Ninguna otra persona o entidad podrá utilizar tales denominaciones o cualquier otra que induzca a confusión con las mismas ni realizar la actividad prevista en el literal a) del artículo 15 de la Ley 964 de 2005. Así mismo, estas sociedades deberán inscribirse en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores - RNAMV en su calidad de proveedores de infraestructura del mercado de valores (…)” (Se resalta). Se trata entonces, de una entidad sometida a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia. El mismo artículo prevé que las cámaras de riesgo central de contraparte podrán realizar las actividades a su cargo, entre otros, respecto de derivados, precisando que podrán actuar como contraparte central en relación con las operaciones que se efectúen tanto en el mercado mostrador como en los sistemas de negociación o cualquier otro mecanismo autorizado por los reglamentos de la respectiva cámara. En ese escenario, una cámara de esta naturaleza se constituye como acreedora y deudora recíproca de los derechos y obligaciones de las partes de la

respectiva operación. En ese orden, las cámaras de riesgo central de contraparte actúan como contraparte de los compradores y vendedores y facilitan el proceso de liquidación y compensación de las operaciones, mitigando de esta manera los riesgos de incumplimiento. Al respecto, la compensación debe entenderse como el proceso mediante el cual se establecen las obligaciones de entrega de activos y transferencia de fondos de los participantes del sistema de compensación y liquidación de operaciones, mientras que la liquidación es el proceso mediante el cual se cumplen definitivamente las obligaciones provenientes de una operación, donde una parte entrega activos y la otra efectúa a transferencia de fondos o activos. Ahora bien, con el fin de conocer con mayor detalle las reglas aplicables para el funcionamiento de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte S.A. – CRCC, única en su especie en Colombia, podrá consultar lo dispuesto en su reglamento de funcionamiento, disponible para el público en la página web de esa entidad en el siguiente link https://www.camaraderiesgo.com/regulacion/regulacion-camara/. Particularmente, en el título tercero de dicho reglamento, encontrará las reglas especiales para la compensación y liquidación como contraparte central de operaciones celebradas sobre instrumentos financieros derivados no estandarizados. (…).»