SFC - Cambiazo. Deber de custodia de elementos transaccionales. Perfil transaccional. Concurrencia de culpas Delegatura para Funciones Jurisdicci -2016075741

e 2 . EAS AN Radicación 2016078711-019-909 mx 09/03/20] Sec. Lia; 214 eE >: EQ0-TNLONES TURISOIOCIONALES Ens me JLÍErDO lca E 1-1 B4HCOD S BOGOTA Ente o 0 abia e ensc u 02 DJ REPÚBLICA Carro: dales $68: Rs E SUPERINTENDENCIA Pra no aut A SAS TE TS Ze DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES 80000 , mí Bogotá D. C., 02 MAR 2

Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 Y 58 DE LA LEY

1480 DE 2011 Y 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Radicado interno: 2016075741 506 — JURISDICCIONALES

23 FALLO

Expediente: 2016-1368

Demandante: WILSON ARDILA DÍAZ

Demandado: BANCO DE BOGOTÁ S.A.

Encontrándose al Despacho el expediente, la Delegatura observa que no se hace necesario el | decreto y práctica de pruebas adicionales a las aportadas con la demanda y la contestación, toda | vez que las anteriores resultan suficientes para resolver de fondo el asunto, y en tal sentido, | atendiendo lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo 3 del artículo 390 del Código General | del proceso, procede a proferir la siguiente:

SENTENCIA L ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor WILSON ARDILA DÍAZ demandó a BANCO DE BOGOTÁ 5.A., pretendiendo se

declare la responsabilidad contractual del establecimiento bancario demandado frente a la realización de cinco retiros efectuados a través de cajero automático el día 4 de septiembre de 2018 con cargo a su cuenta corriente terminada en el No. 560, los cuales desconoce, y por ende, solicita la devolución del valor total de los mismos por la suma $3,000.000, Como soporte de su pedimento, el demandante señala que el día 4 de septiembre de 2015 se acercó a realizar un retiro a través de cajero automático de su cuenta corriente el cual no pudo ejecutar, pues en un momento le anuló la operación por problemas con la tarjeta y en otro, el cajero le imprimió un mensaje de tarjeta no existente, razón por la que ante la urgencia de contar con el dinero decidió pedirlo prestado y no siguió insistiendo ese día. Posteriormente, indica que el lunes siguiente se dirigió al Banco para averiguar la causa del problema de la tarjeta, oportunidad en la cual la persona que lo atendió le dio a conocer que ese no era su plástico porque no tenía su nombre y también que le que hablan sustraído $3.000.000: La demanda fue admitida y notificada a BANCO DE BOGOTÁ S.A., quien en tiempo contestó la misma, señalando que el demandante fue víctima de cambiazo de la tarjeta débito, que las operaciones desconocidas fueron realizadas con los elementos transaccionales convenidos (tarjeta y clave), de manejo, conocimiento y uso del cuentahabiente, fundamento de lo cual propuso las excepciones de mérito que denominó “CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA —

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”,

"INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “DEBITOS REGULARES" y

"VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS”.

Sobre tales excepciones, se corrió traslado a la parte actora (fi. 68), quien no se pronunció al respecto (fl, 69). ll. CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales, y siendo competente conforne con los artículos 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura | Calle 7 No. 4-49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 - 5 94 02 01 (6) MINRACIENDA pre www .superfinanciera.gov.co MI LQIDAO 4TECACIMA “a p a r a F u n c i o n e s J u r i s d i c c i o n a l e s d e l a S u p e r i n t e n d e n c i a F i n a n c i e r a d e C o l o m b i a , a r e s o l v e r e n d l e a c r o r e n e c t c l l h r o a e a o o n j y c c v e i u e c d l r o m u e a o

s n p s c b i a l i l a d ó i i a n m g i a e c n i t o o n e s e d l m e a r a e c l n o e a n a c s t e d i t e r n l s a ó a t a n e W b r s c ñ A l e I t o D e R u L c r Í c a o D S i A l n I d O Z a L N A B D A B E S N O . A C G . O O T Á De entrada cumple indicar que la relación contractual fuente de la controversia emerge de la vinculación de las partes en desarrollo de un contrato de depósito en cuenta corriente bancaria, el cual está regulado en tos articulos 1382 a 1392 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiera (EOSF), como aquel por virtud del cual “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”, Surgiendo para el Banco la obligación de restituir los dineros recibidos, mediante los mecanismos o canales pactados entre las partes. En el presente caso, de manera liminar debe precisarse que el desconocimiento que de las transacciones efectuadas el 4 de septiembre de 2015 realiza el demandante constituye una

negación indefinida, que al tenor de lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso releva de prueba el hecho correspondiente, por lo que la demostración de la debida entrega de los referidos recursos en los términos pactados o a tercero autorizado, se traslada al Banco. En orden a determinar si medió Incumplimiento del cliente por desatender las obligaciones pactadas en el contrato celebrado o si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por las operaciones disputadas, se analizarán las pruebas recaudadas, bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado, an punto a establecer las condiciones bajo las cuales tuvieron lugar. Para tales efectos, téngase en cuenta que en virtud del contrato de depósito en cuenta corriente celebrado entre tas partes, el actor podía realizar transacciones por cajero automático al contar con una tarjeta suministrada con dicho propósito, situación que no discuten los extremos procesales como se observa en los hechos de la demanda y de la contestación de la misma. También es posible determinar que el número de la tarjeta débito entregada por la entidad financiera al señor ARDILA DÍAZ, era la terminada en 7189, tal y como lo reconoce el mismo en la constancia de pérdida de documentos y/o elementos presentada ante la Policia nacional (fl. 64). En este mismo orden, en la documental obrante a follos 65 a 66 del plenario que corresponde a la petición elevada por el señor ARDILA DÍAZ ante el banco, se observa que aquel reconoce que: “an algún momento el hombre que estuvo a mi lado en el primer cajero me cembio la tarjeta sin que yo lo notara" y “que el lunes siguiente me acerqué a la oficina del banco para que me revisaran la tarjeta y el

empleado me informó que la tarjota que llevaba no era mi tarjeta, porque no tenfa mi nombre escrito como la entregan en el banco. A! comparar los tiquetes de los retiros anteriores con el último que intenté hacer comprobé que la tarjeta estaba cambiada”. Al respecto, se aportó copia de la tarjeta débito No. 4728 (fi. 63), que fuera la entregada por el actor al banco al momento de presentar formato único de reclamos (fl. 82), conforme se extrae de la imagen que aquel incorporó en el derecho de petición que presentó ante la entidad demandada (fl. 66). De todo lo anterior, está acreditado que el señor ARDILA DÍAZ perdió la tarjeta débito entregada por el banco para el manejo de su cuenta corriente elemento transaccional necesario para el curso de las operaciones disputadas y cuya custodia junto con la clave secreta son obligaciones inherentes al contrato celebrado entre las partes. En esta medida, como al demandante le correspondía ejercer la debida custodia de la tarjeta entregada por la entidad y mantener en secreto la clave transaccional, encuentra el Despacho comprometida la responsabilidad contractual del cliente en la realización de las operaciones disputadas, comportamiento que se muestra determinante del daño experimentado en la medida o Calle 7 No, 4 - 49 Bogotá D.C. s s o m E A D N E I C A H N I M ) 3 ( Conmutador: (571) 5 94 02 00 - 3 94 02 01 S Í O A V P E U N y S o c , v o

g , a r e i c n a n i f r e p u s . w w w del iourbed pene atan que el uso concomitante de los referidos elementos resultaban indispensables para que cursaran las operaciones reclamadas. Sentado lo anterior, procede examinar si el evento analizado resulta ser la causa única, exclusiva y determinante del daño experimentado por el actor, circunstancia que impondría exonerar de toda responsabilidad a la entidad demandada, lo que impone analizar si el comportamiento activo o pasivo de la entidad incidió en la causación o agravación del daño experimentado por el demandante, concretado en las utilizaciones que de la tarjeta hizo un tercero no autorizado. Al respecto, cabe señalar que la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada indole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos y "Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones O hechos que lo ameriten o un número de intentos fallidos por parte de un cliente...” (Capítulo Décimo

Segundo del Título Primero de la Circular Básica Juridica No. 029 de 2014; numeral 2.3.3.1.13). Para tal efecto, es de resaltar que los cinco retiros reclamados, según el log transaccional, cursaron el día 4 de septiembre de 2015 entre las 10:54:33 y 10:57:29 (fl. 67), cada uno de ellos por valor de $500.000. Establecido lo anterior, en cuanto a los movimientos de la cuenta corriente, el demandante en escrito presentado al banco el día 8 de noviembre de 2015 a folio 66 manifiesta que: “es de anotar que yo no sabía que había aumentado el monto máximo por cada retiro a £$600.000.00 y el cupo diario de retiro por cajero a £3.000.006.00. Yo siempre había hecho retiros de $400.000.00 cada vez, por un máximo diario de $1.200.000.00, como podrán notar por los retiros anteriores”, Por su parte, frente a los hábitos transaccionales del actor el banco demandado, adjuntó con la contestación el log transaccional que refleja los movimientos de la cuenta corriente (fl. 67), donde se evidencia que el señor ARDILA DÍAZ, sí realizó, contrario a su dicho, retiros en cajero automático por la suma de $600.000 con anterioridad a los reclamados, por ejemplo los realizados los días 11 y 19 de agosto de 2015. No obstante, se observa que en un solo día este no retiraba sumas totales mayores al $1.300.000 por dicho canal, en tres retiros consecutivos, como ocurrió el día 27 de julio de 2015, de tal suerte que a pesar de que las tres primeras

operaciones del 4 de septiembre de 2015 encontrarían correspondencia con el hábito que traia el demandante, en lo que tiene que ver con el número de retiros, a partir del cuarto por la cantidad de retiros y el monto de cada uno de ellos se evidencia un comportamiento extraño al hábito transaccional del actor. Bajo los aspectos antes relacionados, el Despacho advierte que si bien es cierto las operaciones objeto del litigio, se presentaron con los elementos transaccionales que se encontraban en custodia dei demandante y con incumplimiento de sus obligaciones contractuales, lo cierto es que a partir de la cuarta transacción se podía advertir una situación inusual y anómala en su comportamiento transaccional que debió llevar a que con posterioridad a la misma fueran confirmadas o bloqueadas por el establecimiento bancario, en aplicación de los requerimientos mínimos de seguridad que como profesional en la actividad financiera y custodio de los dineros depositados debe adoptar. En este orden, el banco demandado una vez efectuada la cuarta operación contaba con los parámetros que le hubieran permitido evitar la consumación de la quinta operación por valor de $600.000, esto es la realizada a las 10:57:29 horas del 4 de septiembre de 2015, sin que en la actuación esté acreditado que haya gestionado su confirmación o el eventual bloqueo del plástico. Cabe agregar que la presunción de autenticidad de los mensajes de datos emitidos con los elementos transaccionales, no libera ni excusa a la entidad de cumplir los requerimientos Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C. C o n m u t a d o r ; ( 5 7 1 ) 5

9 4 0 2 0 05 9 4 0 2 0 1 ( 2 5 ) M I N H A C I E N D A E A S A P A Í S N U E V O a O w w w . s u p e r f i n a n c i e r a . g o v . c o PAL OBOMDAS IRULA CIDO > mínimos de seguridad y calidad, pues precisamente están dispuestos como un criterio adicional para proteger los recursos de los ahorradores evitando la defraudación de tos recursos puestos bajo su órbita de custodia. En esta medida, el mensaje de datos inicial no puede constituirse como una plena prueba o hecho incontrovertible, rompiendo con allo la estructura de la presunción a que se refiere el artículo 17 de la Ley 527 de 1999 que invoca el demandado en sus intervenciones, ni puede soportar el incumplimiento de las obligaciones que al banco le resultan exigibles en torno a la seguridad y calidad de los productos que pone a disposición de sus clientes. Acorde a lo anteriormente expuesto, procede concluir que para la realización de las operaciones reclamadas medió la concurrencia de las culpas e incumplimientos contractuales de ambas partes, y por ende, aun cuando se declarará parcialmente probada el aparte de la excepción denominada por la pasiva como "¿¡NCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, lo cierto es que el actuar pasivo e incumplido del banco conlleva a tener como no probadas las demás excepciones,

rotuladas como “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, "DÉBITOS REGULARES” y "VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS”. En consecuencia, se condenará al Banco demandado a pagar al demandante la suma de $600.000.00 correspondiente al valor del último de los retiros objeto del litigio. Finalmente, no se condenara en costas por haber prosperado parcialmente la demanda, acorde con lo previsto en el artículo 365 numeral 5 del Código General del Próceso. En consecuencia de lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: Declarar probada parcialmente el aparte de ta excepción denominada "INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, por las razones indicadas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones que el BANCO POPULAR S.A. denominó “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”. "INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO" "DÉBITOS REGULARES” y "VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS, con base en los fundamentos expuestos a lo largo de esta decisión.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al BANCO DE BOGOTÁ $.A., en los términos de esta providencia, de manera proporcional respecto los perjuicios causados al señor WILSON ARDILA DÍAZ con ocasión de la última transacción efectuada el 4 de septiembre

de 2015 a través del canal cajero electrónico, con cargo a los recursos depositados en la cuenta corriente de que es titufar, en la entidad demandada.

CUARTO: CONDENAR a BANCO DE BOGOTÁ S.A, a pagar al dernandante dentro de los cinco (5) días háblies siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión la suma de SEISCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($600.000.00). A partir del sexto día se generarán intereses moratorios a la tasa máxima legal.

QUINTO: SIN CONDENA en costas.

OHLG Calle 7 No, 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 — 5 94 02 01 J

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