SFC - Captación masiva y habitual. Normativa. Pirámides Concepto No. 2008075097-001 del 14 de enero de 2009 id2008075097

CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL, NORMATIVA, PIRÁMIDES Concepto 2008075097-001 del 14 de enero de 2009.

Síntesis: En el evento en que una persona se proponga como actividad profesional, captar y colocar ahorro del público deberá constituirse bajo cualquiera de las formas establecidas en el artículo 2° del EOSF atendiendo, para el efecto, los requisitos y procedimiento consagrados en éste y en la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de esta Superintendencia. En caso de establecerse por este órgano de control que se está en presencia de una captación de recursos en forma irregular, se adoptarán las medidas cautelares previstas en el EOSF, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Posteriormente, el Gobierno Nacional profirió distintas disposiciones dirigidas a conjurar la Emergencia Social declarada en el Decreto 4333 de 2008, precisamente con ocasión de la actividad de personas y entidades dedicadas a captar dineros del público en forma irregular, entre ellas, las denominadas “Pirámides”. «(…) solicita se le informe “…cuales son las normas que ha emitido esa Superintendencia para regular el fenómeno conocido como las pirámides financieras”. Sobre el particular, de manera atenta me permito informarle que esta Superintendencia en atención a lo normado especialmente por el Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroEOSFy Decreto 4327 de 2005, no ostenta facultades legales para expedir o proferir normatividad en relación con el tema de las “pirámides”. En todo caso, debe precisarse que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y

cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del público, según precepto constitucional (artículo 335) son de interés público y sólo pueden ser realizadas previa autorización del Estado. De tal forma, le compete a la Superintendencia Financiera como organismo técnico de carácter administrativo, evitar que personas no autorizadas conforme a la ley ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas (literal d), numeral 1, artículo 325 del EOSF), y supervisar de manera integral las operaciones de las instituciones sometidas a su control con el fin de velar por el cumplimiento de las normas que las regulan, asegurando sí la confianza en el sistema financiero. Bajo este contexto, se precisa que la intermediación financiera es una actividad propia de las entidades vigiladas por este Organismo y se entiende como la captación profesional de recursos del público mediante operaciones pasivas (recepción de dineros), y a su vez la transferencia de dichos recursos mediante la realización de operaciones activas (otorgamiento de créditos), gestión que por su naturaleza requiere previa autorización administrativa .1 1 Existen otras entidades que por ley se encuentran facultadas para captar dinero exclusivamente de sus asociados, tales como las Cooperativas de Ahorro y Crédito y las Cooperativas Multiactivas o Integrales, a través de sus secciones de ahorro y crédito las cuales se encuentran vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria. Ahora bien, respecto a la captación de dineros del público, es del caso observar que su configuración en actividad irregular e igualmente su tipificación como delito se encuentra consagrada en el artículo 316 del Código Penal, cuya configuración de los elementos

constitutivos de la misma se establecen en el numeral 1° del Decreto 1981 de 1988, en los siguientes términos: “Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos: “1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona. “Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios. “2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio. “Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta”. Como requisito para la adecuación de la actividad ilegal de captación masiva es necesario

que en cualquiera de los casos señalados concurra una de las siguientes condiciones, según el parágrafo 1 de la misma norma: “a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o “b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares. “Parágrafo 2o.- No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4o. grado de consanguinidad, 2o. de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital. “Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982”. Ahora bien, en el evento en que una persona se proponga como actividad profesional, captar y colocar ahorro del público deberá constituirse bajo cualquiera de las formas establecidas en el artículo 2° del EOSF atendiendo, para el efecto, los requisitos así como el procedimiento consagrado en el artículo 53 del mismo ordenamiento y en el Capítulo I del Título I de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 proferida por esta Superintendencia.

En caso de establecerse por este órgano de control que se está en presencia de una captación de recursos en forma irregular, se adoptarán las medidas cautelares previstas en el numeral 1º del artículo 108 del EOSF, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya 2 lugar. De otra parte, es pertinente señalar que posteriormente el Gobierno Nacional profirió distintas disposiciones dirigidas a conjurar la Emergencia Social declarada en el Decreto 4333 del pasado 17 de noviembre de 2008, precisamente con ocasión de la actividad de personas y entidades dedicadas a captar dineros del público en forma irregular, entre ellas, las denominadas “Pirámides”. Fue así como, entre otros, se expidieron los Decretos Legislativos números 4334, 4335 y 4336 del 17 de noviembre de 2008, 4449 y 4450 del 25 de noviembre de 2008, determinándose en el primero de ellos las entidades, sus atribuciones, facultades, procedimientos y medios de intervención que al respecto pueden adoptar tanto la Superintendencia de Sociedades como este Organismo, cada uno en el ámbito de su competencia, precisamente para combatir estas conductas irregulares. Para este propósito, el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008, al regular los supuestos de la intervención administrativa derivados de la existencia de hechos objetivos o notorios que evalúe la Superintendencia de Sociedades, expresamente se refiere a la expresión “pirámides” como una modalidad de operación de captación o recaudo no autorizado. En efecto, dicha norma textualmente señala: “La intervención se llevará a cabo cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio

de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios, mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable”. (Subrayamos). 2 La suspensión inmediata de la actividad, bajo apremio de multas sucesivas, la disolución de la persona jurídica y la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente con sujeción al procedimiento administrativo que se adelanta para los casos de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las instituciones financieras. Finalmente, es pertinente indicar que con fundamento en las disposiciones de emergencia social antes referidas esta Superintendencia ha adoptado varias medidas administrativas de intervención en contra de personas y/o entidades que se encontraban realizando actividades de captación o recaudo no autorizado de dineros, (v.gr mediante la aplicación del esquema de “pirámides”), actos administrativo s que se encuentran publicados en nuestra página Internet: www.superfinanciera.gov.co, en el enlace Comunicados y Publicaciones /Comunicados de Prensa Especiales. Las normas e instructivos citadas en este escrito pueden ser consultadas e nuestro sitio Internet antes señalado, en el enlace normativa. (…).»