SFC - Carácter de interés público de la actividad financiera, cajero electrónico, Hecho o culpa exclusiva de la víctima, Cuenta de ahorros, Régime -2013-0494

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a los 29 días del mes de enero de 2014, fecha y hora señaladas en audiencia del 4 de diciembre de 2013, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia atendiendo la designación mediante auto que antecede, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado en grabación magnetofónica de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, cuyo archivo hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la diligencia, Marcela Suárez Torres profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la

controversia surgida de la relación contractual existente entre XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra del XXXX el 11 de septiembre de 2013, solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $4.600.000.oo sustraída de su cuenta de ahorros a través de cajero automático.

Como soporte de sus pretensiones, expuso que el 12 de mayo de 2013 con cargo a su cuenta de ahorros No. 1414, realizó un retiro por la suma de $200.000.oo a través de un cajero automático del XXXX, ubicado en el Municipio de Cachipay (Cundinamarca), y luego de ello, sólo hasta el día 15 de los mismos mes y año se dirigió a un cajero de la misma entidad del Barrio Normandía en la ciudad de Bogotá para efectuar una nueva operación, percatándose que se habían realizado varias transacciones durante los días 12 a 14 de mayo de la misma anualidad por un total de $4.600.000.oo, las cuales él no había realizado ni autorizado. Ante la anterior situación, elevó reclamación a la entidad financiera, que fue resuelta de manera desfavorable (fls. 1 y 2). Mediante providencia del 13 de septiembre de 2013 fue admitida la demanda (fl. 37), la cual fue notificada la entidad demandada quien la contestó en oportunidad (fls. 44 a 54), se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros, aportó y solicitó pruebas y presentó excepciones de mérito -sobre las cuales no se pronunció la parte demandante- (fls. 57 y 58).

Culminado el trámite anterior, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, en la cual se declaró fallida la etapa de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el objeto del litigio, se decretaron Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica. Reiniciada la audiencia en la fecha, se cerró el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, ejerciendo tal derecho únicamente el demandante.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales.

En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre el señor XXXX, como consumidor financiero y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 38).

Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 ya citada. Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Delegatura establecer si los retiros realizados mediante cajero automático con cargo a los recursos depositados en la cuenta de ahorros del señor XXXX, lo fueron sin su autorización y en consecuencia, comprometen la responsabilidad contractual del XXXX Para su resolución, esta Delegatura avocará de manera general el contrato de depósito en cuenta de ahorros y su régimen de responsabilidad, lo cual permitirá la resolución del caso concreto.

3. Características generales del contrato de depósito y el régimen de responsabilidad.

Previo a abordar los aspectos normativos y jurisprudenciales que enmarcan la controversia sometida a consideración de la Delegatura, no debe perderse de vista que la misma se ubica dentro del ámbito de protección al derecho del consumidor, expresión del artículo 78 constitucional. Al efecto, baste hacer referencia a la ley dentro de la que ha sido creada la acción de protección al consumidor, esto es la Ley 1480 de 2011 -Estatuto del Consumidor-. Ahora bien, por el contrato de depósito en cuenta de ahorros, regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 y 127 del E.O.S.F. “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores

consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 0115. Sentencia de abril 06 de 2005 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar). Por tratarse de un depósito irregular el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las sumas o especies dinerarias depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses o réditos estipulados, al depositante o a quién éste designe cuando le sea solicitado o acaezca la condición o plazo acordados. De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario o a la persona que este designe o autorice,-en-tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Emerge de lo anterior, el marcado interés que reviste la protección del crédito, así como de los recursos entregados a las entidades bancarias, en virtud de la confianza pública que en ellas se deposita y el papel que tienen en las dinámicas económicas del país. A este respecto, vale resaltar, que la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública

inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido, al igual que las que imponen cargas, deberes y obligaciones que contribuyen, refuerzan o cualifican la obligación principal, como es el caso de la Ley 1328 de 2009. Al respecto, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera de Colombia-, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y

propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, sin que -en todo casose entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten más adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. De esta manera, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta y la especial protección a consumidores y usuarios, previstas en los artículos 78 y 335 de la Constitución Política, medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), así el artículo 5° de la misma Ley citada consagra un conjunto de derechos para la protección del consumidor financiero, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. Ahora, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad

en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero, entre otras: (i) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos”, (ii) “Informarse sobre los productos o servicios que piensa adquirir o emplear, indagando sobre las condiciones generales de la operación…” y (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del once (11) de marzo de dos mil diez (2010) señaló que “el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 201000320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). (Negrita fuera del texto) Bajo los anteriores presupuestos se abordará el estudio del caso puesto en conocimiento de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales.

4. Análisis del caso en concreto En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros, celebrado entre XXXX y el XXXX; como tampoco, que los días 12, 13 y 14 de mayo de 2013 se realizaron con cargo a la referida cuenta, 12 retiros mediante cajero automático por un valor total de $4.600.000.oo, aspectos que emergen además de los hechos que se tuvieron por probados en el presente asunto y de la prueba documental aportada al plenario (fls. 14 a 35, y archivo “D-log” en CD fl. 56).

Como se precisó anteriormente, el Banco es responsable frente al depositario por el desembolso o entrega que haga de los recursos consignados -o a disposición del cliente-, a persona distinta del

titular de la cuenta, su mandatario o el beneficiario de la orden de pago, o con contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. En este caso, XXXX rechazó los retiros realizados entre los días 12 a 14 de mayo de 2013 a través de cajeros automáticos con cargo a su cuenta de ahorros, aduciendo no haberlas realizado, ni autorizado, así, en orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por estas operaciones, el Despacho examinará las pruebas recaudadas, así como la actuación surtida, aspectos que confrontará y analizará bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado, pues concernía al XXXX acreditar dentro del presente proceso: (i) el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y, (ii) que quien realizó los retiros a través de cajero automático, actuó con autorización del cuentahabiente o por haber éste realizado una conducta culposa u omisiva en contravía de sus obligaciones contractuales. En cuanto al primer aspecto, esto es, el cumplimiento de las obligaciones de la entidad demandada, se tiene que la Superintendencia Financiera de Colombia, en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”, que comprenden

obligaciones generales y específicas que deben seguir las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes (Vb.gr. Cajeros Automáticos), toda vez que como se precisó líneas anteriores, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). En el presente asunto es importante resaltar que para efectos de determinar precisamente el cumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad a cargo del XXXX y el hábito transaccional del demandante, como prueba oficiosa se ordenó a la pasiva allegar el log transaccional de la cuenta del cliente desde el 1º de noviembre de 2012 y hasta el 15 de mayo de 2013, en la medida en que el aportado con la contestación de la demanda, sólo refleja los movimientos desde el 8 de abril hasta el 15 de mayo de 2013 (fl. 56). SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA No obstante, vencido el término concedido, el Banco no cumplió con la carga probatoria impuesta,

razón para que a la luz de lo establecido en el numeral 6º del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, su conducta pueda apreciarse como un indicio en contra. Sin embargo, siendo que el indicio como sustento de los hechos que podrían derivarse con la prueba que se echa de menos en el proceso, encuentran respaldo en otros medios de prueba oportunamente allegados al proceso, el Despacho no aplicará los efectos del incumplimiento de la carga impuesta a la pasiva. Aclarado lo anterior, y continuando con el análisis que ocupa al Despacho, analizado el log transaccional aportado parcialmente al proceso (archivo “D-log” en CD fl. 56) frente a lo declarado por el demandante en su interrogatorio de parte (minuto 20:15 fl. 64), encuentra la Delegatura que el demandante acostumbraba a realizar transacciones monetarias y no monetarias a través de cajero automático, casi a diario -cuando se encontraba fuera de su trabajo-, y por montos que oscilaban entre $300.000.oo u $800.000.oo diarios, inclusive en algunas oportunidades hasta el tope diario y a diferentes horas del día. De esta manera, siendo que las operaciones reclamadas, resultan similares a las que el accionante solía realizar con cargo a su cuenta de ahorros del XXXX, en cuanto a monto, horario y periodicidad, difiriendo sólo en el cajero usado para realizar las mismas (minuto 20:15 fl. 64), tales circunstancias no daban lugar a la generación de alarmas o alertas en los sistemas de seguridad del Banco demandado, menos aún, cuando según la respuesta de la pasiva con ocasión de la reclamación elevada por el demandante (fls. 5 a 12) y lo declarado por el apoderado del Banco en

su interrogatorio (minuto 56:40 fl. 64), las operaciones objetadas cursaron exitosamente, con la información necesaria para el efecto, que -advierte la pasivafue expuesta imprudentemente por su titular a un tercero. De esta manera, dado que se encuentra acreditado que las operaciones se encontraban dentro del comportamiento habitual del cliente en sus productos sin que se detectaran como sospechosas en los sistemas de seguridad del Banco, corresponde ahora al Despacho analizar el segundo elemento relacionado con la conducta del demandante y su injerencia en la materialización de los hechos que reclama. En defensa de la ausencia de su responsabilidad, el XXXX, invocó como primera excepción de mérito, la que denominó “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, sustentada en que el demandante “reveló voluntaria o involuntariamente su clave personal incumpliendo así sus obligaciones contractuales”, consistentes en la custodia y uso adecuado de la tarjeta débito que le fuera entregada por la entidad financiera y la clave que debía asignar en forma personal e intransferible, permitiendo con ello la ejecución de las transacciones reclamadas, que advierte cursaron con la información necesaria para tales efectos, sin que se observara algún error de funcionamiento en los sistemas de seguridad del Banco. Sobre el particular, resalta el Despacho que a la luz de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, en el auto admisorio de la demanda (fl. 37 vuelto) y en el de citación a audiencia (fl. 59) se requirió al Banco demandado para que allegara al proceso todos los documentos que se encontraban en su poder y que pretendiera hacer valer como prueba en la

actuación, sin embargo, la pasiva no aportó al plenario el reglamento o clausulado que rige la relación contractual con su cliente y determina las obligaciones a cargo del señor XXXX y a partir de las cuales se alega su incumplimiento. De allí, que al desatender el XXXX con su carga de demostrar las obligaciones que se dicen incumplidas por el señor XXXX (artículo 177 Ibídem), no tendrían respaldo probatorio. No obstante, y en cuanto a los argumentos esgrimidos por la pasiva frente a la culpa de su cliente para la materialización de las transacciones que reclama, es de resaltar que, como se indicó al inicio de este proveído, se encuentra probada la existencia de la relación contractual entre las partes y, siendo que es un deber del juez buscar la verdad material de los hechos que se debaten, corresponde a esta Delegatura analizar la conducta desplegada por el consumidor financiero durante la ejecución del contrato, y en consecuencia la “culpa” alegada por la pasiva, pues si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, ello no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido actuar con descuido o negligencia, menos aún, cuando lo que está de por medio es su propio patrimonio. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA A este respecto y como se indicó al inicio de esta audiencia, la Ley 1328 de 2009, en su artículo 6º, prevé las prácticas de protección del consumidor financiero, de las cuales se destacan: (i) “Informarse sobre los productos o servicios que piensa adquirir o emplear, indagando sobre las condiciones

generales de la operación…” y (ii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”. Sobre tales prácticas de protección, el señor XXXX en el interrogatorio de parte rendido ante esta Delegatura y que obra en CD a folio 64, manifestó que es normal y se trata de un asunto personal, el conocer y atender algunas medidas de seguridad para transar a través de cajeros automáticos, como el no permitir que personas extrañas ingresaran al cajero durante la operación y cubrir el teclado para impedir que terceros vieran la clave (a partir del minuto 24:18 y 27:52). Así, si bien no está acreditado que tales medidas fueran instrucciones provenientes de la entidad financiera, lo cierto es que el actor sí tenía conocimiento de la necesidad de su observancia para el manejo de sus productos financieros en condiciones de seguridad. Es con fundamento en el descuido por parte del actor al realizar operaciones por cajero automático, que la pasiva alega la culpa de su cliente, al recibir ayuda de un tercero durante la operación previa a las reclamadas, que tuvo lugar el 12 de mayo de 2013 en un cajero del XXXX (Cooptenjo) ubicado en el municipio de Cachipay (Cundinamarca) a las 09:44 horas. Para demostrar su dicho, el Banco allegó oportunamente al proceso el video de lo sucedido durante dicha transacción (archivo “DXXXX741741” en CD a folio 56), en el que al ser analizado en conjunto con los demás medios de prueba, se tiene lo siguiente: - A las 09:43:39 horas ingresa el señor XXXX al cajero (como lo admitió a minuto

01:29:32 de la práctica de prueba de exhibición a fl. 64). - Según el log transaccional aportado al proceso en archivo magnético “D-log” (fl. 56), el cajero es el identificado con el No. 741 ATH del XXXX (Cooptenjo) ubicado en la Carrera 3 No. 3 – 17 del municipio Cachipay (Cundinamarca). - A las 09:44:09 horas, el demandante realizó con cargo a la cuenta de ahorros terminada en 1414, una transacción por valor de $200.000.oo, el cual fue dispensado efectivamente por el cajero y recibido por el señor XXXX, como se desprende del video desde los dos ángulos de enfoque (FASCIA-741 Y DISPENSADOR_741) registrando la operación la pantalla del cajero y el log transaccional (fl. 56). - Cuando el demandante sale a las 09:44:35 horas, un hombre ingresa, y luego de revisar y digitar algo en la pantalla llama al demandante, quien ingresa con él nuevamente al cajero. - Mientras permanecen los dos en el cajero, ni en el archivo de video, ni el log transaccional, se refleja que se hubiese realizado operación monetaria o no monetaria alguna con cargo a la cuenta de ahorros del demandante o que el cajero dispensara dinero. - No obstante, a partir de las 09:45:05 horas se observa que el señor XXXX ingresó nuevamente la tarjeta y en presencia del sujeto y simultáneamente con este, manipulan el cajero (09:45:21 horas). - Adicionalmente, partiendo de lo declarado ante el Despacho por el demandante en su

interrogatorio de parte (minutos 17:38, 31:07 y 35:48, fl. 64), cuando el tercero ingresó al cajero y al observar que el cajero estaba “trabado”, el sujeto le dijo que digitara nuevamente la clave, lo cual hizo el señor XXXX. - Si bien el actor insiste en su declaración que la persona a que se viene haciendo referencia de repente apareció detrás de él y que además no estaba viendo la información digitada (minutos 14:45, 17:38 fl. 64), lo cierto es que según el video puesto de presente en audiencia, el sujeto ingresó con el actor al cajero y estaba atento de las acciones ejecutadas por el señor XXXX. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA - Finalmente, a las 09:46:03 el demandante sale del cajero, permaneciendo el tercero en el hasta las 09:46:51 horas, tiempo durante el cual se registra en el registro del video la ejecución de una operación monetaria. Frente a lo anterior, en el interrogatorio de parte rendido por el demandante ante esta Delegatura, aceptó que: el 12 de mayo de 2013 al realizar un retiro en el cajero del XXXX en el municipio de Cachipay, cuando se dio cuenta había una persona tras de él, notó que algo pasaba con el cajero, en la tarjeta y el sujeto le pidió digitar la clave y el demandante la digitó (minutos 14:45, 17:38 y 31:07, CD fl. 64). Con lo anterior, no cabe duda para esta Delegatura que durante la transacción realizada el 12 de

mayo de 2013 por el actor, se observa la interacción de este con un tercero, momento en el que permitió el acceso a su información confidencial, exponiendo con ello los elementos necesarios para llevar a cabo una transacción, como lo es la tarjeta entregada para el manejo de su cuenta, que si bien contaba con un dispositivo chip como lo manifestó el demandante, lo cierto es que su información podía capturarse a través de la banda magnética, como lo explicó el apoderado especial de la entidad financiera en su interrogatorio de parte (minuto 01:08:00 fl. 64). En este punto, es del caso llamar la atención sobre el hecho de que pese a que el actor resaltó que había algo “trabado” y notó algo extraño con la tarjeta (minutos 17:38 fl. 64), además de ingresar nuevamente al cajero con un desconocido siguiendo las instrucciones que éste le impartía (fl. 56), el señor XXXX no informó de tal circunstancia al Banco o a las autoridades para tomarse las medidas de seguridad necesarias para evitar la consumación de las operaciones reclamadas, ni las tomó él directamente (minuto 37:05 fl. 64). En este orden de ideas, del análisis del acervo probatorio recaudado, el daño alegado en el libelo es atribuible a la conducta del demandante quien de manera imprudente expuso su tarjeta y clave para su uso, desvirtuándose con ello el nexo causal entre el hecho de pago por parte del Banco demandado y las operaciones desconocidas por el accionante, lo cual exonera de responsabilidad al XXXX quien demostró la participación efectiva del actor en la consumación del daño que alega, razón para que se declare probado el medio exceptivo, denominado “CULPA EXCLUSIVA DE LA

VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL” -reiterando que no por razón de un incumplimiento contractual que no fue acreditado en el plenario, sino por la conducta culposa del actor-, consecuencia de lo cual, se denegarán las pretensiones de la demanda, relevándose esta Delegatura del análisis de los demás medios exceptivos. De otro lado, no puede dejar pasar por alto la Delegatura las manifestaciones del demandante en su interrogatorio de parte (minuto 12:40 fl. 64) y que reitera en sus alegatos, en el sentido de haber solicitado insistentemente a la entidad financiera la activación de un servicio en el que le informaran a su celular de las transacciones que se ejecutaran con cargo a su cuenta de ahorros, el cual, según el dicho del actor, sólo le podía ser activado desde la sucursal del XXXX en la que aperturó su cuenta. Sobre el particular, si bien, tal situación pudo haber enterado al demandante de lo que estaba sucediendo con su cuenta, lo cierto es que se trata de un supuesto que no resulta determinante para endilgar responsabilidad a la demandada y cuando fue la conducta del demandante, la que insidió directamente en el daño que reclama. De otro lado, en relación con