SFC - Carácter de interés público de la actividad financiera. Contrato de cuenta de ahorros. Consecuencias procesales de la falta de colaboración -2013-0357

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a 15 de enero de 2014, siendo las 2:30 p.m., fecha y hora señalada en audiencia del pasado 13 de noviembre de 2013 (fls. 51 a 53) para proferir el fallo respectivo dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado mediante sistema de grabación magnetofónica, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y 2º del artículo 58 de la ley 1480 de 2011, la cual hace parte integral del acta correspondiente. Asiste Claudia Marcela Gómez Vásquez, profesional especializada de la misma Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura a decidir en derecho la controversia que ha sido puesta a su consideración, para el efecto, remite a las partes, en extenso y con el análisis de las pruebas aportadas, al texto completo de la sentencia. De conformidad con lo

previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, se consigna la parte resolutiva: Conforme con lo expuesto en precedencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”,“INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “DÉBITOS REGULARES” y “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS” propuestas por el XXXX, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, por los débitos efectuados a través de cajero electrónico, que son objeto de la demanda, con cargo a los recursos depositados en la cuenta de ahorros cuyo titular es XXXX.

Calle 7 No. 4 – 49Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013-0357.- TERCERO: CONDENAR al XXXX a pagar a XXXX las siguientes sumas de dinero, correspondientes al valor de las transacciones disputadas, pago que deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión, mediante abono a la cuenta de ahorros que la demandante posee en

dicha entidad financiera: El valor de los 5 retiros efectuados a través de cajero electrónico con cargo a los recursos de su cuenta de ahorros, esto es, la suma total de $2’400.000,oo, Los correspondientes intereses remuneratorios sobre las sumas antes mencionadas, liquidadas a la tasa contractualmente establecida. Para el efecto, el XXXX, liquidará los intereses desde la fecha de las operaciones y hasta la del pago, y El valor de las comisiones generadas por el uso de los cajeros para realizar las transacciones objetadas, de que da cuenta el documento obrante a folio 59, esto es, la suma total de $17.500,oo.

CUARTO: Condenar al XXXX, al pago de las costas del proceso conforme el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se fijan las agencias en derecho en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, esto es, la suma de SEISCIENTOS DIECISEIS MIL VEINTISIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($616.027,oo) en favor de la demandante. Liquídense por Secretaría de la Delegatura.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La anterior sentencia es notificada a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

LA DEMANDANTE,

XXXX EL APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE, Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al

consumidor financiero, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre la señora XXXX y el XXXX

1. ASPECTOS PROCESALES 1.1. Actuación: La señora XXXX, presentó demanda el 12 de julio de 2013 (fls. 1 a 21) en procura de que XXXX le reconozca y pague las sumas de: (i) $2’430.684,oo, correspondientes a 5 retiros, realizados en el mes de junio de 2012, junto con sus correspondientes intereses, corrientes y moratorios, desde el momento de

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013-0357.- sustracción del dinero hasta que se haga efectivo el pago correspondiente, y, (ii) $1’500.000,oo, por concepto de honorarios de abogado. Como soporte de sus pretensiones expuso que es titular de una cuenta de ahorros en el XXXX con cargo a la cual se efectuaron las operaciones monetarias que desconoce; que al intentar efectuar una operación a través de Internet encontró que su cuenta estaba bloqueada, por lo que solicitó explicación y posterior reembolso al Banco en relación con los retiros que motivan su demanda. Admitida la demanda, mediante providencia de 22 de julio de 2013 (fl. 23), se ordenó notificar al XXXX, quien dio oportuna contestación, negando los hechos de la demanda, al tiempo que propuso las excepciones de mérito que denominó: “CULPA

EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, “INEXISTENCIA DE

DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”,

“DEBITOS REGULARES”, “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS” y “LA GENÉRICA”.

Por no existir acuerdo conciliatorio y al no observar causal de nulidad que pudiera afectarlo, esta Delegatura continúo el curso del proceso, surtiendo todas las etapas que le son propias y concluyendo en la fecha con la decisión correspondiente, previa la presentación de sus conclusiones por la parte demandante. 1.2. Competencia y presupuestos: Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes en ejercicio de la acción de protección al consumidor, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidora financiero y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. De esta manera, se hallan reunidos los presupuestos procesales y no se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, por lo que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 2.1. Problema jurídico: ¿Está llamado contractualmente el XXXX a restituir los dineros debitados a través de cajero electrónico con cargo a los recursos depositados en la cuenta de ahorros de XXXX y que ésta desconoce haber efectuado?

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Delegatura revisará el régimen de responsabilidad de la actividad financiera aplicable al contrato suscrito entre las partes, para luego analizar el caso concreto.

2.2. Características generales del contrato de depósito y el régimen de responsabilidad de la actividad financiera: A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre la señora XXXX y XXXX, se plantea la responsabilidad de la entidad demandada por el incumplimiento de las obligaciones allí pactadas, específicamente por las 5 operaciones débito efectuadas a través de cajero automático, por valor total de $2’430.684,oo cada uno, las cuales, según se estableció en el proceso, se efectuaron los días 2 y 3 de junio de 2012 (sábado y domingo, respectivamente) y que su titular desconoce haber realizado o autorizado. De esta forma, encuentra el Despacho aclarada la aparente discrepancia entre el día en que, según la demanda, se realizaron dichas transacciones – 4 de junio – y las anteriormente mencionadas, en razón de la fecha en que las mismas se reflejaron contablemente en la cuenta de SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013-0357.- ahorros de la demandante. Lo anterior encuentra sustento: (i) en el informe obrante a folios 58 y 59, que sobre el particular señala que: “Las transacciones que se realizan posterior al cierre diario de los cajeros, y aquellas que se realicen los sábados, domingos y/o festivos, el Banco las contabiliza y las presenta en el extracto del cliente con la fecha del día hábil siguiente” y, (ii) en el informe obrante a folios 60 y 61, según el cual: “Las transacciones se realizaron los días 2 y 3 de Junio de 2013, días no hábiles (sábados y

domingos) el Banco las integra y las presenta en el extracto de movimiento del cliente con la fecha del día hábil siguiente. Para el caso en estudio se integran todas el día 4 de junio de 2012”. De acuerdo con el anterior supuesto fáctico, la actividad financiera se evidencia en el presente caso en la celebración de un contrato de cuenta de ahorros o depósito irregular de dinero, contemplado y regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio, 126 y 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en virtud del cual el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las sumas o especies dinerarias depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses o réditos estipulados, al depositante o a quién éste designe cuando le sea solicitado o acaezca la condición o plazo acordados. En este punto vale indicar que la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia C – 640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. En torno al régimen de responsabilidad, de manera particular el artículo 1398 del

Código de Comercio prevé la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, la entidad financiera cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice, en tal evento, el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, su incumplimiento compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Al respecto, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Ahora bien, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc.. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitucional), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo

establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la citada Ley 1328); así el artículo 5°, consagra un conjunto de derechos encaminados SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013-0357.- a proteger al consumidor, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asumen en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se benefician, sin que – en todo caso – se entiendan dispensadas de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el banco es responsable ante el cuentahabiente por los desembolsos que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario en

contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. De otro lado, procede aclarar que si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio, como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, Tutela 2010 – 00320 con ponencia del H. Magistrado Arturo Solarte Rodríguez. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° Ley 1328 de 2009 prevé como buena práctica de protección propia del consumidores: (i) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (ii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exonere a la entidad de responsabilidad (parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales

resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

3. EL CASO CONCRETO En el presente asunto no se discute que entre el XXXX y la señora XXXX, se celebró un contrato de cuenta de ahorros, asignándole para su manejo una tarjeta débito, en tanto que de ello da fe el documento obrante a folio 56, así como el reconocimiento de las partes en sus intervenciones del pasado 13 de noviembre, por lo que tal supuesto fáctico se tuvo por cierto al momento de fijar el litigio.

Igualmente, constituye un hecho no debatido la realización de las 5 operaciones débito que se relacionan a continuación, a través de cajero automático, en cuantía total de $2’400.000,oo, todas ellas con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante y que aparecen reflejadas en el log transaccional aportado al plenario (fl. 57):

TIPO DE FECHA HORA CÓDIGO CAJERO SECUENCIA VALOR

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

Continuación Audiencia 2013-0357.-

TRANSACCIÓN

2012/06/02 233842 2732 DAVI La Cabrera – Carrera 11 8347 $720.000

No. 82 – 76 – BOGOTÁ

Retiro cuenta de 2012/06/02 233918 2732 DAVI La Cabrera – Carrera 11 8348 $720.000 ahorros No. 82 – 76 – BOGOTÁ 2012/06/02 234009 2732 DAVI La Cabrera – Carrera 11 8349 $160.000

No. 82 – 76 – BOGOTÁ

2012/06/03 3404 3298 SVB 3298 Mtv – CALLE 82 997 $400.000

No. 13 - 36 BOGOTA NORTE

2012/06/03 3521 3298 SVB 3298 Mtv – CALLE 82 998 $400.000

No. 13 - 36 BOGOTA NORTE La demandante pretende que el XXXX reconozca y pague la suma total de los mencionados retiros, que desconoce haber efectuado. A su vez, en orden a eximirse de responsabilidad, el Banco demandado invocó como sustento de las precitadas excepciones antes citadas el que tales operaciones solamente pudieron haber sido efectuadas contando con la tarjeta y con la clave personal de la demandante, sin que se hubiera vulnerado el sistema con el cual el Banco presta los servicios a sus clientes y usuarios, por lo que ésta debió de manera voluntaria o involuntaria, facilitar su información confidencial. Una vez analizado el material probatorio allegado al plenario para resolver el litigio así planteado, no encuentra esta Delegatura que la señora XXXX haya incumplido las obligaciones contractuales a su cargo, como lo pretende el Banco demandado a través de las excepciones “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR” y “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO” y sobre quien pesaba la carga probatoria correspondiente, de conformidad con los artículos 177 y 437 del Código de Procedimiento Civil. Y es que aunque ambas partes declararon ante esta Delegatura sobre la obligación de la demandante respecto del cuidado y custodia de

su tarjeta débito así como el de mantener la confidencialidad de su clave, no es posible inferir de dicho medio probatorio que la señora XXXX haya sido descuidada, negligente o imprudente en el empleo de la tarjeta asociada a su cuenta de ahorros, ni que hubiera facilitado, permitido o consentido que la información contenida en la banda magnética de la misma fuera copiada o duplicada. Por el contrario, la señora XXXX manifestó en su interrogatorio que conocía las condiciones de uso que debía tener en cuenta respecto de su tarjeta débito, precisando que: “… Lo que sí quiero aclarar es que yo nunca realicé estos retiros y nunca, nunca, entregué mi tarjeta ni mi clave a ninguna persona. También quiero aclarar que he trabajado casi toda mi vida en el sector financiero, donde he tenido conocimiento de cómo se tienen que manejar las tarjetas, las claves. He tenido capacitaciones y creí que era demasiado cuidadosa para manejar, para custodiar estos, la tarjeta y clave, pero no sirvió y si quiero aclarar que yo no realicé estos retiros.” (fl. 53, a partir del minuto 05:12 del audio) y al ser preguntada por el Banco demandado sobre las medidas de seguridad adoptadas cuando hacía uso de la tarjeta débito, manifestó: “Nunca la he entregado. La clave siempre la marco donde, tapo totalmente, porque hay ocasiones en que el datafono no da, pero lo tapo totalmente con mi mano y pues, siempre he tenido la custodia de mi tarjeta” (fl. 53, minuto 16:31 del audio). Ahora bien, tal y como se explicó en el apartado dogmático de esta providencia, es

a la entidad financiera a quien le corresponde acreditar el incumplimiento contractual, la negligencia o conducta culposa de su cliente en el uso indebido e inadecuado de su información para la ejecución de las transacciones pues, si así hubiera sido, se eximiría de responsabilidad a la entidad demandada, no obstante lo cual, no se observa en el acervo probatorio que se encuentre desvirtuada la manifestación de la demandante respecto del cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido, las excepciones “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR” y “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, propuestas por la entidad demandada y encaminadas a demostrar la participación efectiva de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013-0357.- señora XXXX en la realización de las operaciones objetadas, no se encuentran llamadas a prosperar. Así mismo, la entidad financiera demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo a través de las excepciones que denominó “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “DÉBITOS REGULARES” y “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS”, a partir de lo previsto en la Ley 527 de 1999, que refiere que los mensajes de datos y registros electrónicos de las operaciones son válidos y se presumen auténticos, pues se produjeron en virtud del diligenciamiento de los códigos, requisitos de información personal y clave del cliente que es privada e intransferible y permiten entender que proviene del iniciador del mensaje, dando

lugar a que el Banco realizara la transacción conforme a lo pactado, por lo que en su sentir mal puede endilgársele responsabilidad alguna y que respecto de las operaciones reclamadas, tal y como se manifestó por la representante de la demandada en su interrogatorio y en las conclusiones de la investigación surtida al interior de la entidad, se diligenciaron los datos necesarios para lograr el éxito de las mismas. Al respecto vale la pena mencionar que la validez predicada de los mensajes de datos permite demostrar que las transacciones en efecto se realizaron y que se ejecutaron con la información necesaria para producirlas, como igualmente se ratifica en el “Informe suministrado por el Departamento de Seguridad con respecto a los puntos objeto de dictamen pericial” (fls. 60 y 61), pero ello no puede tenerse como una imputación inequívoca de responsabilidad en cabeza del consumidor financiero, pues como se explicó al inicio de esta providencia, quien pone a disposición del cuentahabiente los medios tecnológicos para el retiro de los dineros que le han sido entregados en razón de la confianza, es la misma entidad financiera y como se anotó, es a ella a quien corresponde acreditar la negligencia o conducta culposa de sus clientes en el uso de su información para la ejecución de esas transacciones. En esta medida, siendo que casos como el presente pueden ocurrir por ser un riesgo propio de la actividad financiera desarrollada a través de los canales electrónicos puestos a disposición de los consumidores, el mensaje de datos inicial no puede definirse como una plena prueba o hecho incontrovertible (parágrafo, artículo 6º del Decreto 2364 de 2012) rompiendo con ello la estructura de la

presunción a que se refiere el artículo 17 de la Ley 527 de 1999. Así, en el caso que ocupa la atención de esta Delegatura, existe un desconocimiento manifiesto de la demandante respecto de la realización de las transacciones objetadas, negando el origen presunto de las mismas y el análisis probatorio precedente respecto de la credibilidad de su dicho en razón a la inexistencia de prueba que lo contradiga, permite concluir al Despacho que efectivamente, no fue la cuentahabiente quien las materializó o autorizó y que tampoco ocurrieron por razón de su culpa o negligencia. Sobre el particular, el artículo 5º de la Ley 1328 de 2009 establece como derecho del consumidor, recibir productos y servicios con estándares de calidad y seguridad. Al respecto, con el fin de garantizar la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias a la que se hizo mención líneas atrás, se han expedido en disposiciones la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013-0357.- Colombia), obligación que, esta Delegatura no encuentra cumplida respecto de las transacciones que se reclaman, por cuanto el log transaccional obrante a folio 57 y que resulta confiable en los términos del documento obrante a folios 60 y 61, no evidencia utilización de cajeros electrónicos para la realización de operaciones a través de cajeros electrónicos durante el primer semestre del año 2012, pese a lo cual, no se confirmó que fuera la titular de los depósitos quien estuviera detrás de las transacciones que finalmente terminaron desconocidas. Sea la oportunidad para aclarar que la destrucción del plástico, una vez evidenciada su indebida utilización por terceros no autorizados, no tiene incidencia alguna en la recaudación probatoria respecto de las transacciones con el realizadas, comoquiera que tal información se encuentra registrada en los sistemas del banco como consta en los documentos obrantes a folios 58 a 61 del plenario. Cabe añadir que no fue desvirtuada por la entidad demandada la afirmación de la demandante según la cual, solamente se enteró de las mencionadas operaciones al intentar consultar su saldo por Internet y encontrar bloqueada su cuenta, procediendo a comunicarse con el Banco quien le informó que se había así se procedido por transacciones inusuales fl. 53, minutos 03:07 y 12:57 del audio), , pues al ser preguntada la representante legal de la entidad sobre si las operaciones habían generado algún tipo de alerta en los sistemas del Banco, manifestó no tener información al respecto (fl. 53, minuto 29:27 del audio).

Por las razones expuestas, las excepciones denominadas “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “DÉBITOS REGULARES” y “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS”, tampoco se encuentran llamadas a prosperar. Y aunque no puede pasar por alto la Delegatura la manifestación efectuada por la demandante en el sentido de no haber cambiado su clave transaccional en los últimos años (fl. 53, minuto 17:18 del audio), lo cierto es que el Banco no allegó al plenario la documentación contractual que oficiosamente le requirió el Despacho y, por lo mismo, no es posible verificar los términos en los cuales las partes habrían acordado el cumplimiento de tal obligación a cargo de la consumidora financiera, en caso de existir tal acuerdo. En este orden de ideas, es obligación del Despacho tener en cuenta la falta de colaboración del XXXX para la práctica de las pruebas que se decretaron en la audiencia llevada a cabo el 13 de noviembre de 2013, pues el numeral 6° del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil prevé una consecuencia probatoria para las partes y apoderados que se abstengan de prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas: “Así, la conducta procesal asumida por las partes puede contribuir a la fijación de los elementos axiológicos de la pretensión o la excepción de mérito, al configurarse como un elemento probatorio al lado de las demás pruebas, pues a partir de ella se puede construir la prueba indiciaria. En este sentido, la conducta procesal puede considerarse como elemento de prueba, constituyéndose en una forma de control jurídico sobre el debate probatorio”. (LONDOÑO Jaramillo, Mabel, “Los indicios conductuales en el proceso

civil”, en Revista Opinión Jurídica, Vol.5 N°10 Medellín jul./dic. 2006). No obstante lo anterior, se recuerda a la demandante las prácticas de protección que le resultan propias y que se encuentran relacionadas con seguir las recomendaciones de seguridad dadas por el Banco y que el presente caso, tampoco han sido objeto de debate.

4. CONCLUSIÓN No encuentra esta Delegatura evidencia alguna que indique que la señora XXXX: (i) haya incumplido sus deberes contractuales de cuidado y custodia, (ii) actuando de manera negligente, o (iii) realizado voluntariamente tales operaciones, por sí misma o a través de algún tercero por ella autorizado, lo anterior aunado al incumplimiento del Banco en sus obligaciones de prestar servicios bajo parámetros

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013-0357.- de seguridad y el indicio que pesa en su contra por la conducta procesal en relación con la práctica de las pruebas a su cargo conlleva que esta Delegatura desestime las excepciones propuestas por el Banco demandado, accediendo en su lugar a las súplicas de la demanda. Así las cosas, se declarará la responsabilidad contractual del XXXX, ordenando el reconocimiento de perjuicios materiales a favor de la demandante, consistentes en: El valor de los 5 retiros efectuados a través de cajero electrónico con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros, esto es, la suma total de $2’400.000,oo, Los correspondientes intereses remuneratorios sobre las sumas antes mencionadas, liquidadas a la tasa contractualmente establecida. Para el

efecto, el XXXX, liquidará los intereses desde la fecha de las operaciones y hasta la fecha del pago. El valor de las comisiones generadas por el uso de los cajeros para realizar las transacciones objetadas, de que da cuenta el documento obrante a folio 59, esto es, la suma total de $17.500