SFC - Carácter de interés público de la actividad financiera, Incumplimiento contractual de la entidad financiera, Cuenta de ahorros, Régimen de r id 2013-0240

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a los ocho (8) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013), siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del veintiséis (26) de septiembre de la misma anualidad, la suscrita Superintendente Delegada para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado mediante sistema de grabación magnetofónica. Asiste la diligencia Adriana María Rivera Portilla profesional de la Delegatura. (…) SENTENCIA (…) Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra del XXXX, el 27 de mayo de 2013 (fls. 1 a 4), en procura que se condene a la entidad financiera demandada a restituir a su favor la suma de $3.920.000 sustraídos de su cuenta de ahorros.

Como soporte de sus pretensiones expuso el demandante que el día 9 de junio de 2012, se realizaron 4 retiros por valor de $400.000.oo cada uno, y otro por valor de $350.000.oo entre las 21:10 y las 21:13 horas, y el día 10 de los mismos mes y año, se efectuaron otros 4 retiros por $400.000 cada uno, y otro por valor de $370.000.oo entre las 0:24 y las 0:27 minutos, para 10 retiros por un valor total de $3.920.000.oo, de lo cual se enteró mediante correo electrónico que le fuera enviado por la entidad demandada informándole sobre el bloqueo de su cuenta de ahorros, ante lo cual se comunicó telefónicamente a la línea de atención al cliente del Banco y atendiendo las instrucciones recibidas, en horas de la mañana del día martes 12 de junio del año en mención, se dirigió a la oficina del XXXX Sucursal Suba donde tiene su cuenta, para presentar la correspondiente reclamación. Adicionalmente advirtió, que los últimos retiros efectuados antes de

las operaciones reclamadas, las realizó en el cajero del XXXX de la sucursal Subazar el día 7 de los mismos mes y año por un valor total de $800.000.oo pesos. Mediante providencia de fecha 31 de mayo de 2013 fue admitida la demanda (fl. 105). Efectuada su notificación en debida forma, el XXXX la contestó en oportunidad, oponiéndose a las Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA pretensiones, aceptando unos hechos y negando otros, solicitó pruebas y propuso excepciones de mérito (fls. 111 a 122), respecto de las cuales no se pronunció el demandante (fls. 137 y 138). Surtido el trámite anterior, la Delegatura convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil (fl. 142), que se inició el pasado 26 de septiembre (fls. 144 y 145), en la cual, ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos por las mismas y se decretaron las pruebas pedidas por las partes y abrió el proceso a pruebas. Cerrado el debate probatorio en la presente audiencia, se concedió el uso de la palabra a los extremos de la litis para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales

En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Consideraciones sobre el caso concreto A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre el señor XXXX y el XXXX, corresponde a la Delegatura establecer si la realización de transacciones no reconocidas por el titular de una cuenta de ahorros, constituyen un incumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad financiera.

De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su

mandatario, o a la persona que este designe o autorice, en tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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Conforme lo anterior, el banco es responsable ante el cuentahabiente por los desembolsos que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario (artículo 1398 del Código de Comercio), o con contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. En el presente caso no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado entre XXXX y el XXXX, y que el actor desconoció las diez (10) transacciones que por un valor total de $3.920.000.oo se efectuaron los días 9 y 10 de junio de 2012 a través de los cajeros electrónicos Nos. 6941 y 6719 del Banco Popular de la ciudad de Bogotá; en tal medida, concernía a la pasiva acreditar dentro del presente proceso, de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y de otro, que en cabeza del demandante –consumidor financierose desplegó una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de la operaciones que por vía jurisdiccional reclama o que simplemente el perjuicio reclamado no existe. En aras a ejercer su derecho de defensa, el Banco demandado presentó como excepciones las siguientes: i) “Cumplimiento del XXXXen Seguridad” por cuanto desde el 7 de septiembre de 2009 la entidad realizó el lanzamiento de las tarjetas con chip que cuenta con mayor seguridad para realizar transacciones, invitando a sus clientes por medios publicitarios y canales electrónicos al

cambio de la tarjeta; ii) “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”–entiéndase demandadosustentada en el hecho de que de acuerdo con las condiciones contractuales pactadas, correspondía al demandante además de atender las recomendaciones de seguridad asignar la clave para los manejos de su cuenta, cambiarla por lo menos una vez al mes –lo cual sólo ocurrió dos veces en el periodo comprendido entre el 23 de noviembre de 2011 al 28 de abril de 2012-, y abstenerse de suministrársela voluntaria o involuntariamente a terceros; iii) “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada” en la medida en que era deber de su cliente el observar las instrucciones y recomendaciones de seguridad dadas atendiendo lo dispuesto por la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia entonces Bancaria especialmente en lo relacionado con cajeros automáticos; y, iv) “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva” de acuerdo con la cual se trata de una persona “delincuente” ajeno a la relación contractual quien dio lugar a la materialización de las operaciones reclamadas. Así las cosas, para desatar la presente litis habrán de analizarse en conjunto con las pruebas que fueron recaudadas en el proceso, con miras a establecer si medió un incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera alegado por la demandante, en virtud del contrato de cuenta de ahorros. Sobre el asunto puesto a discusión, conviene precisar que el representante legal de la entidad demandada, al rendir interrogatorio de parte y respaldando lo inserto en la contestación, manifestó

que el XXXX cumplió con las obligaciones de custodia del dinero depositado en la cuenta de ahorros del demandante, puesto que no hubo infidelidad por parte de los funcionarios de la entidad, las transacciones que hoy se cuestionan, fueron realizadas con conocimiento de la información personal del cuentahabiente, que los cajeros puestos a disposición de su cliente para la ejecución de operaciones a través de dicho canal no fueron identificados como punto de compromiso y el funcionamiento oportuno de los sistemas de seguridad de la entidad que alertaron de las operaciones procediéndose al bloqueo preventivo de la cuenta (fl. 226 a partir del minuto 38:00). Al respecto esta Delegatura debe recordar que la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc. En torno al estándar de diligencia propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA incorporando el artículo 5° de la Ley 1328 citada un conjunto de derechos, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. Se destacan entre estas las siguientes: (i) Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos (numeral 3.1.12); (ii) Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13.); (iii) Informar adecuadamente a los clientes respecto de las medidas de seguridad que deberán tener en cuenta para la realización de operaciones por cada canal, así como los procedimientos para el bloqueo, inactivación, reactivación y cancelación de los productos y servicios ofrecidos (num. 3.4.4); (iv) Establecer y publicar por los canales de distribución, en los que sea posible, las medidas de seguridad que deberá adoptar el cliente para

el uso de los mismos (num. 3.4.5) y particularmente, en relación con cajeros automáticos, v) Contar con sistemas de video grabación que asocien los datos y las imágenes de cada operación monetaria, que deberán ser conservadas por lo menos ocho (8) meses, o hasta que sea resulta una reclamación, queja o cualquier proceso de tipo judicial en el que la imagen sirva como soporte (num. 4.2.1). En tal sentido y sobre los retiros desconocidos por el demandante, de cara a su hábito transaccional en el cual se tiene en cuenta horario, canal y monto según lo declarado por el Banco demandado (a partir del minuto 43:00 fl. 226), el representante legal del Banco afirmó que las transacciones reclamadas resultaban habituales dentro del perfil del cliente, sin embargo del log transaccional de la tarjeta débito aportado en físico y archivo magnético, correspondiente al periodo comprendido entre el 3 de enero y el 30 de julio de 2012 (fls. 153 a 225 y CD a fl. 136), se extrae que el demandante efectivamente utilizaba regularmente el canal cajero automático; sin embargo, tales transacciones, como se afirma en los alegatos nunca fueron realizadas a altas horas de la noche, y las que así aparecen lo fueron a través de internet, circunstancias que advierten inusualidad en las transacciones que reclama. Tal inferencia igualmente encuentra soporte en la actividad desplegada por el XXXX al proceder al bloqueo preventivo de la cuenta por razón de las alarmas generadas en sus sistemas, lo cual encuentra su soporte probatorio en la documental visible a folios 34 y 35 según la cual se hace referencia a un correo electrónico remitido el domingo 10 de junio de 2012 a la 1:16:10 horas al

actor –quien manifestó conocer su contenidoinformando sobre la medida adoptada respecto de su tarjeta débito, medida de seguridad que según el representante legal de la entidad ocurrió por razón de que al amanecer del 10 de junio se detectaron varias transacciones que para los sistemas de seguridad resultaban inusuales (a partir del minuto 48:00 fl. 226). Ahora bien, pese a que el Banco demandado allegó la mayoría de los videos que le fueron solicitados, es lo cierto que no ocurrió lo mismo con las transacciones del 10 de junio de 2012, pese al deber de conservación que le asistía por encontrarse en curso un proceso judicial y que no puede excusarse en que la conservación de los mismos dependen de un tercero, más aún cuando en las certificaciones expedidas por ATH y obrantes a folios 93,95,97,99 y 101, tales registros evidentemente existían. Dichas circunstancias para la Delegatura, le permiten concluir que las transacciones en efecto eran inusuales al comportamiento de la cuenta del cliente y que si bien se generó una medida de seguridad procediéndose al bloqueo de la tarjeta débito, tales medidas no resultaron oportunas para evitar la defraudación de la cuenta del cliente, de conformidad con lo previsto en la Circular Externa 022 de 2010 de la Superintendencia Financiera, en desarrollo de los ya referidos criterios de seguridad y calidad que deben adoptar las entidades, razón por la cual se declararán no probadas las excepciones denominadas “Cumplimiento del XXXXen Seguridad” e “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada” Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA No obstante lo anterior, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° Ley 1328 de 2009, prevé como buena práctica de protección propia del cuentahabiente: (i) hacer buen uso de la cuenta, (ii) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato y siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exonere a la entidad de responsabilidad (parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). En cuanto al argumento de ser responsabilidad del demandante el cambio de su tarjeta débito a una con mayores condiciones de seguridad (CHIP) se encuentra que si bien según las manifestaciones de la pasiva en sus intervenciones se cuenta con dicho dispositivo desde el 7 de septiembre de 2009 y se “invitó” al actor a través de diferentes medios publicitarios para adquirirlo, lo cierto es que el cambio del plástico no era un deber u obligación que le pudiera resultar exigible,

máxime si se tiene en cuenta que fue el Banco quien permitió que el actor continuara con el uso de la tarjeta que le entregó para el manejo de los dineros depositados en su cuenta, de allí, que dicho argumento no resulte determinante en el caso de marras, precisando esta Delegatura que el mecanismo chip incorporado en el plástico ofrecido al demandante, no habría garantizado completa seguridad de la información allí contenida, pues los datos del cliente pudieron ser capturados igualmente a través de la banda magnética en ella incorporada, y que la Delegatura entiende igualmente fue suministrada bajo parámetros de seguridad y calidad. Ahora bien, en su defensa alega el banco demandado el incumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por el actor especialmente aquella relacionada con el cambio mensual de la clave, aportando para el efecto el “REGLAMENTO DE DEPÓSITOS A LA VISTA EN MONEDA LEGAL – CUENTA MÓVIL”, sin embargo es del pertinente advertir, que según los extractos de la cuenta de ahorros del demandante aportados al proceso (fl. 152 ) y la certificación de productos y servicios recibidos a nombre del señor XXXX (archivo contenido en CD fl. 136), el producto recibido es una cuenta de ahorros “XXXX”, sin que se halle acreditado que el reglamento cuenta móvil fuera incorporado a dicha cuenta de ahorros. De esta manera, la obligación del demandante respecto de la tarjeta débito se contrae a hacer buen uso de la misma, que al ser personal e intransferible, no puede ser cedida o usada por ninguna persona diferente al cliente, debiendo además cumplir con todas las recomendaciones preventivas del caso, como no compartir su clave, cambiarla regularmente, evitar ayudas de

terceros y no perder de vista la tarjeta durante su uso. Esta Delegatura, al realizar un exhaustivo interrogatorio de parte al demandante, lo cuestionó respecto de las condiciones de seguridad adoptadas por él al momento de ocurrencia de los hechos, ante lo cual manifestó que procuraba cambiar su clave periódicamente cuando el Banco se lo exigía para poder usar los cajeros electrónicos, actualizar sus datos personales, no usar cajeros en zonas aisladas, no entregar la clave personal ni la tarjeta a ninguna otra persona y no establecer como clave números consecutivos (a partir del minuto 14:25 fl. 226) De allí, que deba darse crédito a lo declarado por el actor, al no existir elementos probatorios suficientes que den lugar a concluir que las transacciones reclamadas por el demandante, hubieran sido realizadas con el mismo plástico entregado al demandante o que fuera éste o un tercero autorizado por él, pues según el video allegado por el XXXX y ATH (fls. 230 y 232), se observa que en las últimas transacciones realizadas directamente por el actor, no se observa que haya recibido ayuda de terceros o algo irregular durante la operación, por el contrario se observa que el actor ingresa solo al cajero cerrándolo antes de iniciar su transaccion. Así las cosas, no se ha acreditado que el demandante hubiere incurrido en culpa o incumplido sus obligaciones contractuales de manera tal que le resulten imputables las operaciones que reclama, razón que lleva a esta Delegatura a declarar no probadas las excepciones de “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Por otra parte, la excepción denominada “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva” de acuerdo con la cual se trata de una persona “delincuente”, igualmente está llamada al fracaso, toda vez que en este especial régimen de responsabilidad el hecho ajeno no releva de responsabilidad a la entidad bancaria, sino por el contrario relieva el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Así, el hecho de un tercero, más que romper el vínculo de causalidad, itera que el desembolso no fue realizado al “titular de la cuenta o de su mandatario”, en los términos previstos en el artículo 1398 del Código de Comercio, es decir, prueba el incumplimiento de las obligaciones que al BANCO le asistían. Baste agregar, que la indebida intromisión informática es un riesgo al que está sujeta la actividad financiera (Corte Suprema de Justicia, sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010, expediente 2010-00320-00), por lo que su realización no resultaría un evento externo, ajeno o extraño a la actividad bancaria, sino interno, intrínseco o propio, faltando así uno de los elementos configuradores de la llamada causa extraña liberatoria. Bajo este entendido, se condenará al XXXX a reintegrar al demandante XXXX, la suma de $3.920.000 por razón de los 10 retiros efectuados el 9 y 10 de junio de 2012 con cargo a la cuenta

de ahorros de que es titular. Finalmente, en relación con las costas del proceso, en virtud a lo previsto en el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena por no aparecer ellas causadas. En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de “Cumplimiento del XXXXen Seguridad”, “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”, e “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada” y “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, por el daño sufrido por el señor XXXX con los retiros efectuados con cargo a la cuenta de ahorros del demandante los días 9 y 10 de junio de 2013.

TERCERO: CONDENAR en consecuencia al XXXX a pagar al demandante XXXX, la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL PESOS ($3.920.000) el cual deberá efectuarse en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión mediante abono en la cuenta de ahorros de que es titular el demandante en la entidad demandada. A partir de tal fecha se generarán intereses moratorios a la tasa máxima legalmente permitida.

CUARTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

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