SFC - Carácter de interés público de la actividad financiera. Obligación de resultado de la entidad financiera, derivada del contrato de depósito -2013-0668

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a 20 de mayo de 2014, siendo las 2:30 p.m., fecha y hora señaladas, según consta en los fls. 56 y 57, para continuar con la audiencia iniciada el pasado 5 de marzo, dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, la cual hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la diligencia Claudia Marcela Gómez Vásquez, profesional especializado de la misma Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre la señora XXXX y el XXXX

1. ASPECTOS PROCESALES 1.1. Actuación: La señora XXXX, presentó demanda el 1° de noviembre de 2013 (fls. 1 a 30) en procura de que XXXX le reconozca y pague la suma de $1’600.000,oo, correspondientes a 4 retiros, realizados el 1° de mayo de 2013, así como las comisiones generadas por los mismos.

Como soporte de sus pretensiones expuso que es titular de una cuenta de ahorros en el XXXX con cargo a la cual se efectuaron las operaciones monetarias que desconoce; que al intentar efectuar un pago con la misma encontró que su cuenta estaba bloqueada, por lo que solicitó explicación y posterior reembolso al Banco en relación con los retiros que motivan su demanda. Admitida la demanda, mediante providencia del 27 de noviembre de 2013 (fl. 36), se ordenó notificar al XXXX, quien dio oportuna contestación, negando los hechos de la demanda, al tiempo que propuso las excepciones de mérito que denominó: “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “DEBITOS REGULARES”, “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS” y “LA GENÉRICA”. Calle 7 No. 4 – 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co

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Por no existir acuerdo conciliatorio y al no observar causal de nulidad que pudiera afectarlo, esta Delegatura continúo el curso del proceso, surtiendo todas las etapas que le son propias y concluyendo en la fecha con la decisión correspondiente, previa la presentación de sus conclusiones por la demandante. 1.2. Competencia y presupuestos: Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes en ejercicio de la acción de protección al consumidor, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidora financiera y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. De esta manera, se hallan reunidos los presupuestos procesales y no se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, por lo que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 2.1. Problema jurídico: ¿Está llamado contractualmente el XXXX a restituir los dineros debitados a través de cajero electrónico con cargo a los recursos depositados en la cuenta de ahorros de XXXX y que ésta desconoce haber efectuado?

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Delegatura revisará el régimen de responsabilidad de la actividad financiera aplicable al contrato suscrito entre las partes, para luego analizar el caso concreto. 2.2. Características generales del contrato de depósito y el régimen de responsabilidad de la actividad financiera:

A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre la señora XXXX y XXXX, se plantea la responsabilidad de la entidad demandada por el incumplimiento de las obligaciones allí pactadas, específicamente por las 4 operaciones débito efectuadas a través de cajero automático, por valor de $400.000,oo cada una, las cuales, según se estableció en el proceso, se efectuaron el 1° de mayo de 2013 entre las 01:25:09 y las 01:27:19 y que su titular desconoce haber realizado o autorizado. De acuerdo con el anterior supuesto fáctico, la actividad financiera se evidencia en el presente caso en la celebración de un contrato de cuenta de ahorros o depósito irregular de dinero, contemplado y regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio, 126 y 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en virtud del cual el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las sumas o especies dinerarias depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses o réditos estipulados, al depositante o a quién éste designe cuando le sea solicitado o acaezca la condición o plazo acordados. En este punto vale indicar que la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia C – 640 de 2010, y más recientemente en sentencia T-585 de 2013 con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla según la cual “conforme lo ha expuesto esta Corporación, la función

bancaria no es igual a las demás actividades que realizan los particulares en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, como quiera que el artículo 335 superior califica dicha actividad como de interés público por lo que se orienta a la búsqueda del interés general. La referida disposición constitucional también restringe el acceso a la prestación de los servicios financieros en la medida en que exige la autorización previa del estado para su ejercicio. Esta limitación tiene como fundamento el alto riesgo social que implica esta actividady la consecuente necesidad de asegurar la confianza pública en el servicio”. Así mismo, el artículo 78 constitucional prevé la especial protección a los consumidores, marco SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA donde igualmente se ha de ubicar el ejercicio de la acción de protección al consumidor que ha dado origen al proceso de la referencia. En torno al régimen de responsabilidad, de manera particular el artículo 1398 del Código de Comercio prevé la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, la entidad financiera cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice, en tal evento, el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, su incumplimiento compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Ahora bien, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc..

En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitucional), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, artículo 871 del Código de Comercio y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la citada Ley 1328); así el artículo 5°, consagra un conjunto de derechos encaminados a proteger al consumidor, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asumen en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se benefician, sin que – en todo caso – se entiendan dispensadas de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para

minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el banco es responsable ante el cuentahabiente por los desembolsos que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario en contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. De otro lado, procede aclarar que si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio, como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, Tutela 2010 – 00320 con ponencia del H. Magistrado Arturo Solarte Rodríguez. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° Ley 1328 de 2009 prevé como buena práctica de protección propia del consumidores: (i) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (ii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA cláusulas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren a la entidad de responsabilidad (parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

3. EL CASO CONCRETO En el presente asunto no se discute que entre el XXXX y la señora XXXX, se celebró un contrato de cuenta de ahorros, en tanto que de ello da fe el reconocimiento de las partes en sus intervenciones del pasado 5 de marzo, por lo que tal supuesto fáctico se tuvo por cierto al momento de fijar el litigio. Igualmente, constituye un hecho no debatido la realización de las 4 operaciones débito que se relacionan a continuación, a través de cajero automático, en cuantía total de $1’600.000,oo, todas ellas con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante y que aparecen reflejadas en el log transaccional aportado al plenario (fl. 62):

TIPO DE FECHA HORA CÓDIGO CAJERO SECUENCIA VALOR TRANSACCIÓN 01:25:09 9334 $400.000

Retiro cuenta de 2013/05/01 01:25:53 1471 SVB 1471_SOCIEGO II 9335 $400.000 ahorros 01:26:39 Cll 27 Sur No. 10 A – 22 9336 $400.000 01:27:19 BOGOTÁ 9337 $400.000

La demandante pretende que el XXXX reconozca y pague la suma total de los mencionados retiros, que desconoce haber efectuado, así como las comisiones cobradas por los mismos. A su vez y en orden a eximirse de responsabilidad, el Banco demandado invocó como sustento de las precitadas excepciones que tales operaciones solamente pudieron haber sido efectuadas como consecuencia del descuido e incumplimiento de la demandante en la custodia de su tarjeta, que pudo conllevar el copiado de la misma, lo que permitió la realización de las operaciones sin vulnerar el sistema con el cual el Banco presta los servicios a sus clientes y usuarios, por lo que ésta también debió, de manera voluntaria o involuntaria, facilitar su información confidencial. Como se precisó anteriormente, el artículo 1398 del Código de Comercio incorpora un régimen especial de responsabilidad, en tanto hace al BANCO responsable “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”, gravitando sobre la entidad depositaria de los recursos de los ahorradores una auténtica obligación de resultado, lo que conlleva que sea la entidad demandada sobre quien pesaba la carga probatoria correspondiente, de conformidad con los artículos 177 y 437 del Código de Procedimiento Civil de acreditar el incumplimiento contractual, la negligencia o conducta culposa de su cliente en el uso indebido e inadecuado de su información para la ejecución de las transacciones, como lo pretende el Banco demandado a través de las excepciones

“CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”,

“INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR” y “EXCEPCIÓN DE

CONTRATO NO CUMPLIDO”.

Al respecto, la señora XXXX manifestó conocer su obligación de cuidado y custodia de su tarjeta débito, atendiendo las medidas de seguridad por ella conocidas, por lo que al hacer operaciones con su tarjeta débito en cajeros automáticos o compras en establecimientos de comercio cubría con su mano el teclado en el momento en que estaba digitando su clave y estaba pendiente de la tarjeta cuando hacía el pago (fl. 57, a partir del minuto 13:39 del audio) y al ser preguntada por el Banco demandado manifestó que ninguna persona diferente a ella tenía conocimiento de su clave (fl. 57, minuto 28:38). Así las cosas, no observa la Delegatura en el acervo probatorio que se encuentren desvirtuadas las afirmaciones de la demandante respecto del cumplimiento de sus obligaciones y de no haber sido la persona que realizó las operaciones, lo que se SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA puede corroborar con las fotografías obrantes a folios 18 y 19. En este sentido, las excepciones “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, y “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, propuestas por la entidad demandada y encaminadas a demostrar la participación efectiva de la señora XXXX en la realización de las operaciones objetadas, no se encuentran llamadas a prosperar, ante la ausencia de material probatorio que permita arribar a la configuración de sus supuestos fácticos. De otra parte, la entidad financiera demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo a través de las excepciones que denominó “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “DÉBITOS REGULARES” y “VALIDEZ DE

LOS MENSAJES DE DATOS”, a partir de lo previsto en la Ley 527 de 1999, que refiere que los mensajes de datos y registros electrónicos de las operaciones son válidos y se presumen auténticos, pues se produjeron en virtud del diligenciamiento de los códigos, requisitos de información personal y clave del cliente que es privada e intransferible y permiten entender que proviene del iniciador del mensaje, dando lugar a que el Banco realizara la transacción conforme a lo pactado, por lo que en su sentir mal puede endilgársele responsabilidad alguna y que respecto de las operaciones reclamadas, tal y como se manifestó por el representante de la demandada en su interrogatorio y en las conclusiones de la investigación surtida al interior de la entidad, se diligenciaron los datos necesarios para lograr el éxito de las mismas. Al respecto vale la pena mencionar que la validez predicada de los mensajes de datos permite demostrar que las transacciones en efecto se realizaron y que se ejecutaron con la información necesaria para producirlas, como igualmente se ratifica en el informe de seguridad (fls. 59 y 60) pero ello no puede tenerse como una imputación inequívoca de responsabilidad en cabeza del consumidor financiero, pues como se explicó al inicio de esta providencia, quien pone a disposición del cuentahabiente los medios tecnológicos para el retiro de los dineros que le han sido entregados en razón de la confianza, es la misma entidad financiera y como se anotó, es a ella a quien corresponde acreditar la negligencia o conducta culposa de sus clientes en el uso de su información para la ejecución de esas transacciones. En esta medida, siendo que casos como el presente pueden ocurrir por ser un

riesgo propio de la actividad financiera desarrollada a través de los canales electrónicos puestos a disposición de los consumidores, el mensaje de datos inicial no puede definirse como una plena prueba o hecho incontrovertible (parágrafo, artículo 6º del Decreto 2364 de 2012) rompiendo con ello la estructura de la presunción a que se refiere el artículo 17 de la Ley 527 de 1999. Así, en el caso que ocupa la atención de esta Delegatura, existe un desconocimiento manifiesto de la demandante respecto de la realización de las operaciones objetadas, negando el origen presunto de las mismas y el análisis probatorio precedente respecto de la credibilidad de su dicho en razón a la inexistencia de prueba que lo contradiga, permite concluir al Despacho que efectivamente, no fue la cuentahabiente quien las materializó o autorizó y que tampoco ocurrieron como consecuencia del descuido de la tarjeta o de la información requerida para realizar las operaciones se haya producido por razón de su culpa o negligencia. A este respecto, llama la atención del Despacho que aún después del 6 de mayo de 2013, fecha en que fue destruido el plástico que le había sido entregado a la señora XXXX por el Banco en el momento de apertura de su cuenta de ahorros y que se encontraba vigente para la fecha de los débitos que son objeto de la demanda (fls. 60, 61 y declaración del representante legal de la pasiva del 5 de marzo de 2013, fl. 57, minuto 39:40) se seguían presentado intentos de retiro con esta misma tarjeta durante los meses de agosto y septiembre de 2013, como también fue corroborado por la pasiva ante este Despacho (fl. 57, minuto

39:59). Sobre el particular, el artículo 5º de la Ley 1328 de 2009 establece como derecho del consumidor, recibir productos y servicios con estándares de calidad y seguridad. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Al respecto, con el fin de garantizar la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias a la que se hizo mención líneas atrás, se han expedido disposiciones para la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia) obligación que esta Delegatura no encuentra cumplida respecto de las operaciones que se reclaman, máxime cuando, contrariamente a lo manifestado por el representante legal de la pasiva al surtir su declaración (fl. 57, minuto 40:40) sí se presentaron transacciones erradas, antes y después de las que son objeto de la demanda, mismas que claramente eran inusuales, pues no de otra forma se entiende que el Banco haya procedido a bloquear preventivamente la cuenta de la

señora XXXX, acción que en todo caso no resultó oportuna frente a la defraudación que ya había afectado la cuenta de la demandante en el tope máximo permitido diariamente (fl. 59 vlto.); circunstancias de la cuales sólo tuvo conocimiento con posterioridad a un intento infructuoso de realizar un consumo en un establecimiento de comercio mediante su tarjeta débito, como lo indicó en su demanda y lo ratificó ante este Despacho (fl. 57, minuto 06:26) y en sus alegatos de conclusión. Por las razones expuestas, las excepciones denominadas “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “DÉBITOS REGULARES” y “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS”, tampoco se encuentran llamadas a prosperar.

4. CONCLUSIÓN No encuentra esta Delegatura evidencia alguna que indique que la señora XXXX haya: (i) incumplido sus deberes contractuales de cuidado y custodia, (ii) actuado de manera negligente, o (iii) realizado voluntariamente tales operaciones, por sí misma o a través de algún tercero por ella autorizado, lo anterior aunado al incumplimiento del Banco en sus obligaciones de prestar servicios bajo parámetros de seguridad, conlleva que esta Delegatura desestime las excepciones propuestas por el Banco demandado, accediendo en su lugar a las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, se declarará la responsabilidad contractual del XXXX, ordenando el reconocimiento de perjuicios materiales a favor de la demandante, consistentes en: (i) la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1’600.000,oo), correspondiente al valor de los 4 retiros efectuados a través de

cajero electrónico con cargo a los recursos de su cuenta de ahorros y, (ii) el valor de las comisiones generadas por el uso de los cajeros para realizar las transacciones objetadas, que asciende a la suma de QUINCE MIL SEISCIENTOS PESOS

MONEDA CORRIENTE ($15.600,oo).

Finalmente, en cuanto a las costas del proceso, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena en tal sentido, al no aparecer ellas causadas, de conformidad con el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones “CULPA EXCLUSIVA DE LA

VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”,“INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA

PARA DEMANDAR”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “DÉBITOS SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA REGULARES” y “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS” propuestas por el XXXX, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, por los débitos efectuados a través de cajero electrónico, que son objeto de la demanda, con cargo a los recursos depositados en la cuenta de ahorros cuya titular era XXXX.

TERCERO: CONDENAR al XXXX a pagar a XXXX, dentro de los cinco (5) días

hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión: (i) la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($1’600.000,oo), correspondiente al valor de los 4 retiros efectuados a través de cajero electrónico con cargo a los recursos de su cuenta de ahorros, y (ii) el valor de las comisiones generadas por el uso de los cajeros para realizar las transacciones objetadas, que asciende a la suma de QUINCE MIL SEISCIENTOS PESOS MONEDA

CORRIENTE ($15.600,oo).

CUARTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La anterior sentencia es notificada a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

XXXX

LA DEMANDANTE,

XXXX