SFC - Carácter de interés público de la actividad financiera. Régimen general de responsabilidad civil contractual Definición - Caracterísiticas - id2012-0085

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011-.

Radicado interno: xxxxxxxx

Expediente: 201X-00xx

Demandante: XXXXXXX.

Demandado: XXXXXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO VERBAL SUMARIO DE

MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los seis (6) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012), siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas mediante auto calendado 22 de noviembre de la misma anualidad, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…)

SENTENCIA

1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1.1. Actuación procesal: Ante esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se radicó la demanda de la referencia el 17 de septiembre de 2012, la cual se admitió mediante auto del pasado X de XXXX. El libelo introductorio se entendió notificado a la entidad demandada por aviso –art. 320 del C.P.C.-, cuya contestación se tuvo por extemporánea por parte de esta Delegatura (auto de X de XXXX – fl. XXX). Inconforme con tal decisión, el Banco interpuso recurso de reposición, que fue resuelto de forma negativa como consta en el

acta que dio inicio a esta audiencia el pasado X de XXXX y que concluye en la fecha, una vez agotado el periodo probatorio, así como escuchados los alegatos de conclusión de las partes. 1.2. Competencia y presupuestos procesales: La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, en concordancia con el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por XXXXXXX. contra el XXXXXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de carácter financiero –depósito en cuenta de corriente– celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia, al tiempo que se cumple con los presupuestos procesales para su ejercicio y trámite. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, contemplado en el numeral tercero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, en tanto que el límite allí previsto comienza a contarse a partir de la finalización del convenio fuente de litigio, el cual en el presente asunto aún se encuentra vigente, tal como lo aceptaron las partes al absolver los respectivos interrogatorios. En consecuencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, bajo la perspectiva del

régimen de protección al consumidor financiero, resolverá en derecho la controversia surgida de la relación contractual arriba mencionada.

2. ASPECTOS SUSTANCIALES 2.1. Problema jurídico. ¿Es contractualmente responsable el XXXXXXX por los tres (3) retiros realizados el X de XXXX de 2011 por un valor total de $2’000.000,oo, con cargo a la cuenta corriente N° XXXX de la sociedad XXXXXXX., a través de cajero electrónico y que ésta desconoce haber efectuado?.

Con el fin de solucionar el problema planteado, esta Delegatura estudiará primero, el carácter de interés público de la actividad bancaria y su régimen de responsabilidad; segundo, las características generales del contrato de depósito en cuenta corriente; tercero, los requerimientos mínimos de seguridad para la realización de operaciones como obligaciones contractuales; y, por último, las obligaciones de los usuarios, derivadas del contrato de depósito, lo cual permitirá abocar el análisis del caso concreto, oportunidad en la que se identificarán las obligaciones de las partes de acuerdo a lo convenido por las mismas. 2.2. El carácter de interés público del servicio financiero y su régimen de responsabilidad. Para efectos de resolver el problema jurídico planteado a la luz del régimen de protección al consumidor financiero, de manera liminar es del caso mencionar, que el artículo 335 de la Constitución Política, establece que toda la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-640 de 2010, señaló que:

“…la actividad financiera, bursátil y aseguradora es, pues, una actividad esencial para el desarrollo económico; constituye principal mecanismo de administración del ahorro del público y de financiación de la inversión pública y privada y está fundada en un pacto intangible de confianza. Se trata de la confianza por parte de los usuarios en que las obligaciones derivadas de la respectiva obligación serán rutinariamente satisfechas. Y esa confianza está a su vez cimentada en una regulación adecuada y en la convicción pública de que las entidades que hacen parte del sistema están vigiladas técnica y profesionalmente”. Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza pública, exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. De allí que tal como lo explicó el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 18 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Luz Magdalena Mojica Rodríguez: “el deber de actuar con grado especial de diligencia en el desarrollo de las operaciones comerciales que constituyen el objeto social de las instituciones financieras, pues la infracción de una cualquiera de las normas legales o estatutarias llamadas a gobernarlas,

no sólo puede repercutir en el patrimonio de las personas directamente vinculadas a la respectiva operación de crédito, sea ella activa o pasiva, sino también en el de terceros…”, y añadió que en virtud de ello “la conducta de los establecimientos bancarios debe mirarse teniendo en cuenta su calidad de comerciante experto en la intermediación financiera, como que tal es su actividad, pues la diligencia exigida a los bancos no es apenas la que se espera de un buen padre de familia, referida por tanto a los negocios propios, sino a la de un profesional que deriva provecho económico de un servicio en el que existe un interés público”. Es por esta razón que el régimen general de responsabilidad civil contractual, encuentra una especial aplicación en el caso de la actividad financiera, como lo ha sostenido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010 (expediente 2010-00320-00), al referirse a los criterios adoptados por esa Corporación en asuntos sobre la responsabilidad en la actividad financiera, cuando señaló: “Ha de tenerse en cuenta, además, que ha sido criterio constante de esta Corporación considerar que las instituciones financieras, y particularmente las bancarias, están sujetas a un especial régimen de responsabilidad civil frente a los daños que puedan sufrir los clientes o usuarios de sus servicios, el que ha estado presidido, entre otros, por lineamientos tales como que dichos establecimientos son empresarios profesionales que se consideran expertos en la intermediación financiera; que reciben una especial habilitación del Estado para desarrollar su actividad en virtud de la confianza que se deposita en ellos al conferirles la posibilidad de manejar el ahorro del público, por lo que

surgen a su cargo especiales deberes de diligencia; que en las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de los cuales no es admisible su traslado sin formula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, menos aún a través de estipulaciones contractuales que contengan exoneraciones totales de responsabilidad que el ordenamiento aplicable proscribe expresamente (art. 98, num. 4.1, inc. 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero)…” Así entonces, el ejercicio de la actividad bancaria conlleva implícitamente que la entidad financiera cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales –Internet, banca móvil, cajero automático, etc.- que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. En virtud de lo anterior, corresponde a la entidad financiera acreditar que el demandante ha actuado culposamente, con descuido o negligentemente al desatender sus obligaciones contractuales, como sería el omitir las recomendaciones de seguridad para el manejo de los diferentes canales transaccionales puestos a su disposición, exponiendo la confidencialidad de su clave o NIP. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA De esta manera, aunque es lo cierto que la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la precitada sentencia de tutela anotó que: “…En todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad… ”.

2.3. El contrato de depósito en cuenta corriente. El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato tipificado en la legislación colombiana (arts. 1382 a 1395 del C. de Co. y 125 del E.O.S.F.), en virtud del cual “el cuentacorrientista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco” (resaltado fuera de texto original). Es decir, que por definición se trata de un contrato de depósito irregular de dinero, en virtud del cual el cuentacorrentista está autorizado para consignar sumas de dinero y cheques en una entidad financiera quien se obliga a custodiarlos, al tiempo que puede disponer de los saldos a su favor mediante el giro de cheques o a través de cualquier otro canal previamente convenido con la institución bancaria, como a través de cajeros automáticos e Internet, para lo cual el titular podrá contar con una tarjeta de manejo y la clave personal o NIP asignada por el usuario, quien la debe mantener en condición de reserva o secreto. Ahora bien, pese a su voluntariedad no puede perderse de vista que se trata de contratos de adhesión, que si bien están sujetos a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera para que sus clientes, a su elección, las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución, como en su operación, así como que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un

gran número de personas. En consecuencia, atendiendo la prohibición del legislador acerca de la inclusión de cláusulas o estipulaciones contractuales abusivas en los contratos de adhesión, cualquier pacto o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero (parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). 2.4. Los requerimientos mínimos de seguridad para la realización de operaciones como obligaciones contractuales. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 2.4.1. Obligaciones para la entidad financiera: Para el establecimiento de crédito surge la carga de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas” (destacado fuera del texto original), derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la mencionada Ley 1328 y que de conformidad con su literal f), resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras, amén que constituyen los parámetros mínimos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas. Se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. Ahora bien, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, la Superintendencia Financiera de Colombia, en

el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”, que comprenden obligaciones generales y específicas que deben seguir las entidades financieras según el tipo de canal (Oficinas, Cajeros Automáticos – ATM, POS – Incluye PIN PAD, Sistemas de Audio Respuesta – IVR, o Internet, entre otros), que ponen a disposición de sus clientes. Dentro de los estándares mínimos establecidos para la seguridad de los dineros depositados por el consumidor financiero, resultan relevantes para el presente análisis: Generales, contenidos en el Titulo I, Capítulo XII: (i) Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos (Num. 3.1.12); (ii) Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (Num. 3.1.13.); (iii) Informar adecuadamente a los clientes respecto de las medidas de seguridad que deberán tener en cuenta para la realización de operaciones por cada canal, así como los procedimientos para el bloqueo, inactivación, reactivación y cancelación de los productos y servicios ofrecidos (Num. 3.4.4), y (iv) Establecer y publicar por los canales de distribución, en los que sea posible, las medidas de seguridad que deberá adoptar el

cliente para el uso de los mismos (Num. 3.4.5). Específicas para cajeros automáticos – ATM: Contar con sistemas de video grabación que asocien los datos y las imágenes de cada operación monetaria, que deberán ser conservadas por lo menos ocho (8) meses, o hasta que sea resulta una reclamación, queja o cualquier proceso de tipo judicial en el que la imagen sirva como soporte (Tit. I, Cap. XII, Num. 4.2.1.) Así, la implementación de las condiciones de seguridad transcritas, es parte integrante de todos y cada uno de los contratos suscritos por la entidad financiera, pues con ellas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y del que consecuentemente se beneficia, razón para que pese a la obligatoriedad de tales presupuestos técnicos, las entidades financieras pueden adoptar los mecanismos de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA seguridad que a su juicio estimen suficientes, para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. 2.4.2. Obligaciones para el consumidor financiero: En lo que respecta a las prácticas de protección de los consumidores financieros, la Ley 1328 de 2009 establece en el literal c) de su artículo 6º, que éstos deberán “observar las instrucciones

y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”. Sin embargo, desde ya advierte esta Delegatura, que de acuerdo con el parágrafo 1º del precepto que se evoca, su inobservancia no da lugar a la pérdida o desatención de sus derechos y tampoco “…exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros”. Lo anterior sin perjuicios de las obligaciones que se contraen en virtud de los reglamentos aplicables a cada contrato en particular. Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

3. EL CASO CONCRETO 3.1. Aspectos contractuales En el presente asunto no se discute la existencia del contrato de cuenta corriente mencionado, en tanto que de ello dan fe las tarjetas de registro de firmas suscritas por XXXXXXXX y XXXXXXX para el manejo de la misma, así como el reconocimiento que sobre el particular hicieran las partes en sus intervenciones, efecto de lo cual se tuvo por cierto tal supuesto fáctico al momento de fijar el litigio.

A partir de la existencia de tal contrato, que a la fecha se encuentra vigente, como lo manifestó el representante legal de la parte demandante en su declaración, se plantea la responsabilidad del Banco demandado por el incumplimiento de las obligaciones allí pactadas, específicamente por la realización de tres (3) retiros efectuados a través del mismo cajero automático, ubicado en la XXXX” de la ciudad de Bogotá, D.C., entre las 09:46:57 y las

09:48:26 horas del X de XXXXX de 2011, por un valor total de $2’000.000,oo, con cargo a la cuenta corriente de la que es titular la sociedad demandante y que son desconocidos por la misma. Tratándose de un contrato de cuenta corriente (que en esencia se trata de los llamados de depósito irregular, como se explicó previamente en este proveído), la sociedad XXXXXXX está facultada para disponer de sus saldos, lo cual hace generalmente a través de Internet o de retiros “a través de cajeros ATH”, tal como lo manifestó el representante legal de la parte demandante en su declaración. En este orden de ideas, cuando la entidad bancaria recibió depósitos en la cuenta corriente, con ocasión del contrato de depósito suscrito con la sociedad XXXXXXX., se constituyó en deudora de la misma y, por tanto, le correspondía custodiar los dineros así recibidos y responder por las erogaciones que ésta autorizara, a través de los diferentes canales puestos a su disposición, como cajeros automáticos, los cuales debían cumplir con todas las Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA condiciones de seguridad exigidas por la ley e incorporadas por ésta al contrato, para evitar que se produjeran movimientos no autorizados en la cuenta del consumidor financiero. 3.2. Las operaciones reclamadas Tanto la bitácora transaccional del cliente aportada por la demandada, como la respuesta que el Banco suministró a la sociedad demandante, dan cuenta de los tres (3) retiros efectuados

por valor total de $2’000.000.oo, con cargo a la cuenta corriente No. XXXXX del XXXXXXX, de la que es titular XXXXXXX. Acorde con lo manifestado por los representantes legales de ambas partes en sus declaraciones, tales movimientos no se encontraban dentro del hábito transaccional de la sociedad titular de la cuenta, pues ésta, para la época de los hechos, generalmente transaba por Internet y cuando lo hacía por cajeros electrónicos, no empleaba los de la red XXXXXX. Sobre el particular manifestó la representante legal del Banco en la declaración rendida ante esta Delegatura que: “el Banco realizó una investigación interna, como expliqué anteriormente, se solicitó al servicio de Servibanca que estableciera si tenían o no grabaciones, se miró y se estudió el log transaccional de la empresa, se miró los movimientos de la cuenta, se determinó los tiempos realizados en esta empresa, se hizo un estudio pormenorizado del cliente, se le estudió el perfil transaccional, se encontró que la empresa, si bien hacía los retiros máximos en un día, porque si acostumbra a realizar los retiros, realizaba retiros en cajeros ATH y por eso precisamente el Banco tenía o tiene establecido que por el perfil del cliente era inusual que retirara en el cajero de Servibanca, razón por la cual el Pointer correspondiente, que es un sistema que hace la verificación de los perfiles de los clientes, levantó la alerta y por esa razón el Banco realizó la llamada para verificar si las transacciones que se estaban realizando correspondían o no a la empresa…”. Aspecto refrendado en la declaración del representante legal de la demandante, en los minutos 05:25 y 07:29 de la misma grabación.

Por otra parte, el Banco, a través de llamada telefónica efectuada el mismo X de XXXX del año en curso, se comunicó con la señora XXXXXX, persona autorizada por la sociedad para obrar en su representación ante la entidad financiera, como consta en la “Tarjeta única de registro de firmas” obrante a fl. XX, procediendo al bloqueo de la cuenta (disco compacto obrante a fl. XX, min. 03:02 y 07:59 de la grabación de audio correspondiente). Ahora bien, encuentra este Despacho que, para la época de los hechos que aquí se debaten, la sociedad demandante observaba los mecanismos establecidos convencionalmente por las partes para el manejo de la cuenta corriente, de conformidad con los cuales el mismo se realizaría de manera conjunta por parte de los señores XXXX YXXXXX, como consta en la ya citada tarjeta de registro de firmas. Al efecto, en declaración rendida ante este despacho, el representante legal de la demandante manifestó que la mencionada cuenta corriente era manejada de manera conjunta por él y por la señora XXXXXX (disco compacto obrante a fl. XX, min. 03:43), quienes hacían uso exclusivo de la clave transaccional, no la compartían con terceras personas (min. 04:13) y la cambiaban frecuentemente (min. 04:31). Así mismo, en la referida llamada telefónica efectuada por el Banco a la sociedad el 6 de octubre de 2011 (disco compacto obrante a fl. XX, minuto 02:35) consta que, cuando el Banco Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA efectúo la llamada de alertamiento, a la señora XXXX, ésta tenía en su poder el plástico original de la tarjeta débito, lo cual fue corroborado por el funcionario del área de monitoreo de la entidad, en los siguientes términos: “Banco: Usted tiene la tarjeta en su poder?

Señora XXXX: Si.

Banco: Me regala los últimos cuatro números?

Señora XXXX: un segundo. Y en qué parte los retiraron?

Banco: No, no me indica acá la dirección exacta del cajero. Fueron cajeros de otra red.

Señora XXXX: Ay, pero que es esto. Cuatro últimos: 8281

Banco: si, esa es la tarjeta.” Sumado a lo anterior, contra el XXXXXXX, debido a la falta de contestación oportuna pesa, en los términos del artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, un indicio grave y esta Delegatura no considera plausible el argumento esgrimido de manera recurrente por dicha entidad, soportado en la investigación interna realizada con ocasión de estos hechos - fls.X y XXXX-, en la declaración rendida por su representante legal ante este Despacho y en su alegato de conclusión, consistente en que las transacciones se realizaron en debida forma, pues cursaron con la tarjeta y la clave correspondiente, en tanto que como quedó evidenciado en precedencia, en el momento en que se produjo el alertamiento de las operaciones inusuales por parte del Banco, el plástico original se encontraba en poder de la señora XXXXXXX, quien no sólo afirmó no haber realizado los retiros en cuantía de $2’000.000,oo,

sino que mostró espontánea preocupación cuando fue informada al respecto (disco compacto obrante a fl. XX, minuto 02:35 de la grabación de audio correspondiente). Por consiguiente del compilado probatorio no encuentra esta Delegatura evidencia alguna que indique que la sociedad demandante y/o las personas autorizadas por ésta: (i) hayan incumplido sus deberes contractuales de cuidado y custodia, (ii) hayan actuado de manera negligente, o (iii) hayan realizado voluntariamente tales operaciones, por sí mismas o a través de algún tercero por ellas autorizado. Adicionalmente, la presunción de validez y autenticidad que se predica de los mensajes de datos aunque permite demostrar que las tres (3) transacciones cuestionadas en efecto se realizaron y se ejecutaron con la información necesaria para producirlas, lo que por demás no se discute en este caso, no puede tenerse como un argumento de responsabilidad imputable a la sociedad demandante, pues como se explicó al inicio de esta providencia, quien pone a disposición del consumidor financiero los medios tecnológicos para el retiro de los dineros que le han sido entregados en razón de la confianza es la misma entidad financiera y, como se anotó, es a ella a quien corresponde acreditar la negligencia o conducta culposa que el cuentahabiente haya observado en relación con el uso de la información requerida para la ejecución de esas transacciones. Aunado a lo anterior, como se indicó en párrafos anteriores, las operaciones cuestionadas son ajenas al hábito transaccional de la sociedad, muestra de lo cual es que en efecto, durante el lapso analizado (agosto, septiembre y octubre de 2011) y según el log aportado al

plenario, de las operaciones realizadas en este periodo (que ascienden a más de cien (100) en cada mes) sólo las tres (3) que son objeto de la presente demanda, se realizaron desde cajeros denominados en dicho log como “SVB”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 8 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA De otra parte, cabe anotar que en respuesta a la reclamación inicialmente formulada por XXXXXXXXX, el Banco allegó unas fotos que no corresponden al lugar, fecha y hora de los retiros reclamados, situación que según explicó la Representante Legal del Banco XXXXX se debió a que pese a que solicitó a XXXXX, por medio del convenio establecido, que le suministrara la información correspondiente, dicha entidad le hizo llegar, por error, unas fotos que no correspondían a las tres (3) operaciones cuestionadas, a lo que agregó que en todo caso “no se pudo entregar o suministrar las fotos ni grabaciones conforme lo estaba solicitando la empresa, teniendo en cuenta que Servibanca, en ese cajero específico, de la Carrera 11 número 71 – 95 Esquina de Bogotá, no cuenta con cámara y por esa razón es completamente imposible suministrar esos documentos solicitados” (disco compacto obrante a fl. XX, a partir del min. 21:00). Frente a dicho escenario y en aras de esclarecer la verdad de los hechos que son materia del presente proceso y de conformidad con la referida declaración, esta Delegatura ofició a

SERVIBANCA en dos (2) oportunidades, entidad que, contrario a lo manifestado por la Representante Legal del Banco convocado, afirmó que: “en la dirección citada por ustedes Servibanca no tiene ni ha tenido un cajero automático y que verificada la misma, de acuerdo a la página web de Davivienda se registra la oficina y cajeros de esa entidad con el nombre “Porciúncula” y con la dirección Cra XXXXXXX”. Puestas así las cosas, esta Delegatura concluye que el Banco demandado incumplió su obligación de brindar a la sociedad XXXXXXX. los servicios de cuidado y custodia de los dineros que le fueron depositados en razón de la confianza y contratados de conformidad con los estándares de seguridad mínimos que deben observarse durante toda la vigencia del pacto, dentro de los cuales se encuentra, como se vio el que le impone “contar con sistemas de video grabación que asoci