SFC - Carácter de interés público de la actividad financiera, Riesgo de la actividad financiera, Cuenta de ahorros, Régimen de responsabilidad civ id2013-0195

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a los quince (15) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del veintiséis (26) de septiembre de la misma anualidad, la suscrita Asesora de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales designada en el presente asunto mediante auto que antecede en la foliatura, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. Asiste la diligencia Magda Andrea Toro Rojas profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra del XXXX, el 6 de mayo de 2013 (fls. 1 a 6), en procura que se condene a la entidad financiera demandada a restituir a su favor la suma de $2.200.000.oo sustraída de su cuenta de ahorros.

Como soporte de sus pretensiones expuso que los días 14 y 15 de diciembre de 2012 realizó, con cargo a la cuenta de ahorros de que es titular en el XXXX, 2 operaciones a través de cajeros automáticos ubicados en el Centro Comercial Príncipe y en el Cafam (hoy Éxito) de la Calle 51 con carrera 16 de la ciudad de Bogotá. Luego, el día 16 de los mismos mes y año al intentar hacer un pago en un establecimiento de comercio, se percató que su cuenta estaba bloqueada, razón por la cual al día siguiente se dirigió a la Sucursal Palermo de la entidad demandada donde le informaron de 6 retiros realizados los días 15 y 16 de diciembre en cajeros del Banco Popular ubicados en el Barrio Cedritos y Calle 6, por un valor total de $2.200.000.oo. Mediante providencia de fecha 14 de mayo de 2013 fue admitida la demanda (fl. 43). Efectuada su notificación en debida forma, el XXXX la contestó en oportunidad, oponiéndose a las pretensiones, aceptando unos hechos y negando otros, solicitó pruebas y propuso excepciones de mérito que

denominó: “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, “INEXISTENCIA

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “DÉBITOS REGULARES” y “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS” (fls. 49 a 62), respecto de las cuales no se pronunció el demandante (fls. 64 y 65). Surtido el trámite anterior, la Delegatura convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil (fls. 70 y 82), que se inició el pasado 9 de octubre (fls. 83 a 85), en la cual, ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos por las mismas y se decretaron las pruebas pedidas por las partes y abrió el proceso a pruebas. Cerrado el debate probatorio en la presente audiencia, se concedió el uso de la palabra a los extremos de la litis para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho la parte demandante, quien compareció a la audiencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación

jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Consideraciones sobre el caso concreto A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre el señor XXXX y el XXXX, corresponde a la Delegatura establecer si la realización de transacciones no reconocidas por el titular de una cuenta de ahorros, constituyen un incumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad financiera.

De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice, en tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en

caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Conforme lo anterior, el banco es responsable ante el cuentahabiente por los desembolsos que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario (artículo 1398 del Código de Comercio), o con contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Así, el artículo 871 del Código de Comercio

establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Lo anterior, en la medida en que si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° Ley 1328 de 2009, prevé como buena práctica de protección propia del cuentahabiente: (i) hacer buen uso de la cuenta, (ii) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato y excluyendo desde ya las invocadas por la pasiva en su contestación como argumento de sus excepciones de mérito que limitan y restringen los derechos del consumidor y exoneran a la entidad de responsabilidad (parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009), que se encuentren contenidas en el “REGLAMENTO ÚNICO CUENTA DE AHORROS XXXX” y el “REGLAMENTO Y CONDICIONES PARA EL USO DE LA TARJETA DÉBITO” (fl. 103). En el presente caso no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de

ahorros celebrado entre XXXX y el XXXX, y que el actor desconoció las seis (6) transacciones que por un valor total de $2.200.000.oo se efectuaron los días 15 y 16 de diciembre de 2012 a través de cajeros electrónicos del Banco Popular de la ciudad de Bogotá que según los registros fotográficos que obran en el plenario se ejecutan por una persona diferente al demandante (32, 33, 36 y 37); en tal medida, concernía a la pasiva acreditar dentro del presente proceso, de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y de otro, que en cabeza del demandante -consumidor financiero-, se desplegó una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de la operaciones que por vía jurisdiccional reclama o que simplemente el perjuicio reclamado no existe, pues en orden a eximirse de responsabilidad, el Banco demandado invocó como sustento general de las excepciones ya mencionadas, que las transacciones objetadas solamente pudieron haber sido efectuadas contando con la tarjeta y con la clave personal del demandante, sin que se hubiese vulnerado el sistema con el cual el Banco presta los servicios a sus clientes y usuarios, por lo que éste debió de manera voluntaria o involuntaria, facilitar su información confidencial. Así las cosas, para desatar la presente litis habrán de analizarse en conjunto con las pruebas que fueron recaudadas en el proceso, con miras a establecer si medió un incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera alegado por el demandante, en virtud del contrato de cuenta de ahorros. Sobre el asunto puesto a discusión, conviene precisar que el apoderado especial de la entidad

demandada al rendir interrogatorio de parte (fl. 85 a partir del minuto 22:37) y respaldando lo inserto en la contestación y en el informe de investigación surtido por el área de seguridad correspondiente del XXXX (fls. 100 y 101), manifestó que las transacciones cuestionadas, fueron realizadas con conocimiento de la información personal del cuentahabiente, que los cajeros puestos a su disposición para la ejecución de operaciones a través de dicho canal, no fueron identificados como punto de compromiso (entendido por tal aquel en que existen antecedentes de captura de la información de la tarjeta y calve de los clientes) y que el funcionamiento de los sistemas de seguridad de la entidad no fallaron ni resultaron alterados, además de no haberse generado alerta o error alguno. Al respecto esta Delegatura debe recordar que la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc. En torno al estándar de diligencia propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales

medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (incorporando el artículo 5° de la Ley 1328 citada un conjunto de derechos, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada” Artículo 78 de la Constitución Política, literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009). En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. Se destacan entre estas las siguientes: (i) Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos (numeral 3.1.12); (ii) Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13.); (iii) Informar adecuadamente a los clientes respecto de las medidas de seguridad que deberán tener en cuenta para la realización de operaciones por cada canal, así como los procedimientos para el bloqueo, inactivación, reactivación y cancelación de los productos y servicios ofrecidos (num. 3.4.4); (iv) Establecer y publicar por los canales de

distribución, en los que sea posible, las medidas de seguridad que deberá adoptar el cliente para el uso de los mismos (num. 3.4.5) y particularmente, en relación con cajeros automáticos, “v)” Contar con sistemas de video grabación que asocien los datos y las imágenes de cada operación monetaria, que deberán ser conservadas por lo menos ocho (8) meses, o hasta que sea resuelta una reclamación, queja o cualquier proceso de tipo judicial en el que la imagen sirva como soporte (num. 4.2.1). En tal sentido y sobre los retiros desconocidos por el demandante, de cara a su hábito transaccional en el cual se tiene en cuenta horario, canal y monto según lo declarado por el Banco demandado (a partir del minuto 22:27 fl. 85), las transacciones reclamadas resultaban habituales dentro del perfil del cliente, lo cual encuentra respaldo probatorio en lo manifestado por el actor en el interrogatorio de parte respecto del monto de las operaciones y su periodicidad (minuto 8:15), y en el log transaccional aportado por la pasiva para el periodo comprendido entre el 3 de junio y el 16 de diciembre de 2012 (fl. 93), según el cual el demandante efectivamente utilizaba regularmente cajeros automáticos, realizando transacciones por sumas como las reclamadas – entre $1.200.000.oo y $1.600.000.oo en un díay en los horarios en que se llevaron a cabo (8 y 16 horas), por lo que para la entidad financiera tales operaciones no resultaron inusuales, menos aun cuando se encontraban dentro de los montos diarios permitidos para tarjetas ELECTRON como la entregada al actor (fl. 106), esto es $1.600.000.oo (fl. 100 vuelto).

Bajo este contexto, no puede predicarse del Banco la prestación de un servicio sin la debida diligencia que le era exigible para el adecuado desarrollo de sus operaciones, cuando su apoderado facultado para rendir interrogatorio de parte (a partir del minuto 32:13 fl. 85), manifestó que los cajeros que acostumbraba a usar el demandante antes de los hechos materia del proceso –administrados por ATH A TODA HORA S.A.-, no fueron identificados como punto de compromiso y contaban con los lineamientos de seguridad que le son propios, lo que pone de presente que los sistemas de la entidad estaban protegidos y que funcionaron correctamente, en la medida en que no fueron vulnerados, ni las transacciones reclamadas generaron algún tipo de alerta al no resultar extraños al hábito transaccional del cliente (minutos 22:37 y 32:13). Estas circunstancias permiten concluir prima facie en este asunto, que la entidad financiera demandada cumplió con los deberes especiales que le son exigibles, sin que esto excluya su responsabilidad frente a los riesgos inherentes de los diferentes canales –Internet, banca móvil, cajero automático, etc.- que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En este sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (expediente 2010-00320-00) en

sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010, al referirse al tema, precisó que “…las instituciones financieras, y particularmente las bancarias, están sujetas a un especial régimen de responsabilidad civil frente a los daños que puedan sufrir los clientes o usuarios de sus servicios,(…); que reciben una especial habilitación del Estado para desarrollar su actividad en virtud de la confianza que se deposita en ellos al conferirles la posibilidad de manejar el ahorro del público, por lo que surgen a su cargo especiales deberes de diligencia; que en las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de los cuales no es admisible su traslado sin fórmula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, menos aún a través de estipulaciones contractuales que contengan exoneraciones totales de responsabilidad que el ordenamiento aplicable proscribe expresamente (art. 98, num. 4.1, inc. 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero)…” (Original sin negrilla) Ciertamente en este caso, como se explicó al inicio de las consideraciones de esta providencia, a la luz del régimen de responsabilidad aplicable en este asunto, para poder exonerar a la entidad o menguar su responsabilidad en los hechos generadores de los daños alegados, debe estar demostrado en el plenario que el señor XXXX actuó culposamente al desatender sus obligaciones

contractuales, que a manera enunciativa, lo es la conservación y custodia de la información confidencial, dando lugar al daño que pretende reclamar para efecto de lo cual adicionalmente invocó la pasiva los medios exceptivos que denominó “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA –

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL” y “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”.

Lo cierto es, que en razón al vínculo contractual existente entre las partes –luego de la exclusión de las cláusulas exonerativas de responsabilidad a las que ya se hizo referencia-, se deriva a cargo del demandante -consumidor financiero-, la obligación contractual contenida en el “REGLAMENTO Y CONDICIONES PARA USO DE LA TARJETA DÉBITO” (fl. 103) que se contrae en hacer buen uso de la misma, que al ser personal e intransferible, no puede ser cedida o usada por ninguna persona diferente al cliente, debiendo además cumplir con todas las recomendaciones preventivas del caso, como no compartir su clave, evitar ayudas de terceros y no perder de vista la tarjeta durante su uso. Esta Delegatura, al realizar un exhaustivo interrogatorio de parte al demandante, lo cuestionó respecto de las condiciones de seguridad adoptadas por él al momento de ocurrencia de los hechos, ante lo cual manifestó que evitaba que terceros pudieran ver su clave, verificar que en el cajero no se encontraran elementos extraños y procuraba usar cajeros en zonas seguras como en centros comerciales o cercanos a su lugar de trabajo o residencia (minutos 9:30 y 15:41 fl. 85), y añadió ante las preguntas concretas elevadas por la pasiva, que conocía su obligación de que la

tarjeta es personal e intransferible y que no compartía su clave con ninguna otra persona (minutos 12:26 y 17:42), hechos que reitera en sus alegatos de conclusión. De allí, que deba darse crédito a lo declarado por el actor, al no existir elementos probatorios suficientes que den lugar a concluir que las transacciones reclamadas, fueran realizadas con el mismo plástico entregado al demandante o que fuera éste o un tercero autorizado por él, pues según el video obrante en el proceso por remisión que hiciera ATH A TODA HORA S.A., se observa que en la última transacción realizada directamente por el actor antes de las objetadas, no se observa que haya recibido ayuda de terceros o algo irregular durante la operación, por el contrario se observa que el actor permanece solo durante la operación revisando en varias oportunidades que nadie pueda ver la gestión que está ejecutando (a partir del minuto 8:00:00 de la grabación contenida en CD del folio 91). Así las cosas, no se ha acreditado que el demandante hubiere incurrido en culpa o incumplido sus obligaciones contractuales de manera tal que le resulten imputables las operaciones que reclama, razón que lleva a esta Delegatura a declarar no probadas las excepciones de “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL” y “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”. Ahora bien, la entidad financiera demandada también se opone a la prosperidad de las pretensiones del libelo con las excepciones que denominó “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “DÉBITOS REGULARES Y VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA DATOS”, a partir de lo previsto en la Ley 527 de 1999, que refiere que los mensajes de datos y registros electrónicos de las operaciones son válidos y se presumen auténticos, pues se produjeron en virtud del diligenciamiento de los códigos, requisitos de información personal y clave del cliente que es privada e intransferible y permiten entender que proviene del iniciador del mensaje, dando lugar a que el Banco realizara la transacción conforme a lo pactado, por lo que en su sentir mal puede endilgársele responsabilidad alguna, y que respecto de las operaciones reclamadas, tal y como se manifestó por el representante de la demandada en su interrogatorio y en las conclusiones de la investigación surtida al interior de la entidad, se diligenciaron los datos necesarios para lograr el éxito de las mismas (minuto 26:26 fl. 85, 100 y 101). Al respecto vale la pena mencionar que la validez predicada de los mensajes de datos permite demostrar que las transacciones en efecto se realizaron y que se ejecutaron con la información necesaria para producirlas, pero ello no puede tenerse como una imputación inequívoca de responsabilidad en cabeza del consumidor financiero, pues como se explicó al inicio de esta providencia, quien pone a disposición del cuentahabiente los medios tecnológicos para el retiro de los dineros que le han sido entregados en razón de la confianza, es la misma entidad financiera y como se anotó, es a ella a quien corresponde acreditar la negligencia o conducta culposa de sus

clientes en el uso de su información para la ejecución de esas transacciones. En esta medida, siendo que casos como el presente pueden ocurrir por ser un riesgo propio de la actividad financiera desarrollada a través de los canales electrónicos puestos a disposición de los consumidores, el mensaje de datos inicial no puede definirse como una plena prueba o hecho incontrovertible (parágrafo, artículo 6º del Decreto 2364 de 2012) rompiendo con ello la estructura de la presunción a que se refiere el artículo 17 de la Ley 527 de 1999 que invoca el demandado en sus intervenciones. Así, en el caso que ocupa la atención de esta Delegatura, existe un desconocimiento manifiesto del demandante respecto de la realización de las transacciones objetadas, negando el origen presunto de las mismas y el análisis probatorio precedente respecto de la credibilidad de su dicho, permite concluir al Despacho que efectivamente, no fue el cuentahabiente quien las materializó o autorizó y que tampoco ocurrieron por razón de su culpa o negligencia. Ahora, llama la atención de este Despacho que pese a que afirma el señor XXXX que acostumbraba a recibir en diciembre de 2012 mensajes de texto a su celular respecto de las transacciones realizadas a su cuenta, para las reclamadas no recibió información alguna (minuto 29:32 fl. 85) y ante falta de prueba en contra, debe dársele crédito a lo manifestado por el actor en la declaración que bajo juramento rindió ante esta Delegatura, máxime cuando en reiteradas peticiones elevadas a XXXX se requirió una aclaración al respecto (fls. 7, 10, 11 y 38 a 40), guardando la pasiva silencio sobre el particular tanto en las respuestas a las reclamaciones como

con ocasión de este proceso, en el que simplemente se advierte que no hay soporte documental alguno de ese servicio (fl. 98). En este orden de ideas, para esta Delegatura los medios de prueba oportuna y debidamente aportados al proceso, permiten concluir que el señor XXXX no por su negligencia o descuido, fue desprovisto de un dinero cuya custodia estaba a cargo del XXXX, consumándose un riesgo propio de la actividad financiera, razones para declarar igualmente no probadas las defensas impetradas por la demandada, relativas a la “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “DÉBITOS REGULARES” y “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS”, del mismo modo que no encuentra elementos de juicio para declarar la “LA EXCEPCIÓN GENÉRICA”. Por todo lo expuesto, esta Delegatura declarará la responsabilidad de la entidad financiera y en consecuencia, ordenará el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor del demandante consistente en el valor de los 6 retiros realizados con cargo a su cuenta de ahorros, que como se advirtió a lo largo de esta providencia, se encuentra plenamente demostrado, fueron realizados los días 15 y 16 de diciembre de 2012, por un valor

total de DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS MCTE. ($2.200.000.oo).

Ahora bien, en cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS ($200.000.oo) por concepto de gastos en que ha incurrido el actor por concepto de transporte, fotocopias, reclamaciones y gestiones en general por razón de los hechos materia del Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA proceso ante el Banco demandado y la Superintendencia Financiera de Colombia, siendo que obran en el plenario los soportes de las peticiones elevadas ante la entidad financiera demandada y las manifestaciones relacionadas con el trámite de la queja que cursó ante esta entidad bajo el radicado No. 2012107291 (fls. 7, 10, 11 y 38, a 40), se encuentra probada la gestión adelantada por el señor XXXX y siendo que la estimación fue materia de juramento estimatorio sobre dicho concepto (fl. 4), sin objeción por la demandada (fls. 61 y 62) se tiene como prueba de su monto en los términos del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, razón por la cual se accederá al reconocimiento y pago de dicha suma. De otra parte, respecto de la pretensión indemnizatoria consistente en la suma de $2.000.000.oo que el demandante tuvo que retirar del fondo donde se encontraban depositadas su cesantías, si bien aporta copia de la “Solicitud de Retiro de Cesantías” No. 2362164 del 27 de diciembre de 2012 (fl. 41) se debe resaltar no se ejerció actividad probatoria adicional por el actor en el término de traslado de la objeción elevada por la pasiva bajo el argumento de que la afirmación del actor no es prueba de daño alguno (fls. 61, 62, 66 y 67). Así, encontrando la Delegatura que le asiste

razón al Banco demandado por razón de que no hay soporte probatorio que permita establecer que el retiro de las cesantías a que se refiere el actor lo sean por causa de los hechos objeto de demanda, menos aun cuando los eventos legales para hacer uso de dicha prestación son especialísimas en casos de vivienda, educación o retiro de la empresa cotizante, deberá denegarse el reconocimiento de dicha suma de dinero, dada la necesidad de demostración de la existencia y cuantía del daño cuya indemnización se reclama (Sala Civil de la CSJ sentencia del 27 de julio de 2001, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles), no sin antes condenar al demandante en virtud de la sanción a que se refiere el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, aplicable para el presente asunto, ante la “falta de demostración de los perjuicios”, al pago del 5% por ciento del valor pretendido por este concepto, que asciende a la suma de CIEN MIL PESOS ($100.000.oo), a favor de la entidad demandada. Las anteriores sumas de dinero, deberán ser pagadas por las partes en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión. Finalmente, en relación con las costas del proceso, en virtud a lo previsto en los numerales 6º y 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, esta Delegatura se a