SFC - Carácter de interés público de la actividad financiera, Riesgo de la actividad financiera, Cuenta de ahorros, Régimen de responsabilidad civ id2013-0244

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011

Y ARTÍCULO 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA - PROCESO VERBAL SUMARIO

DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los 3 días del mes de diciembre del año 2013, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado 15 de octubre (fl. 108), la Delegaturapara Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. Asiste la audiencia Magda Andrea Toro Rojas, profesional especializado de la Delegatura (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual existente entre XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011, presentó demanda en contra del XXXX solicitando se condene a

la entidad demandada a reintegrarle la suma de $1.698.814.oo sustraída de su cuenta de ahorros, junto con los intereses causados a la tasa máxima legal, por concepto de perjuicios materiales la suma de $2.000.000.oo, y los morales que estime el Despacho. Como soporte de sus pretensiones, expuso que es titular de una cuenta de ahorros del XXXX terminada en 9224, con cargo a la cual realiza pagos de servicios públicos y nunca después de las nueve de la noche. Agregó que el 17 de agosto de 2012 a las 10:45 de la noche, sustrajeron de su cuenta la suma de $1.698.814.oo para pago de una planilla asistida a través de XXXX, en virtud de lo cual presentó reclamación a la entidad, resuelta de manera desfavorable por esta, bajo la consideración de que se trató del hecho de un tercero ajeno a su responsabilidad y con la información confidencial necesaria para el efecto. Mediante providencia de fecha 5 de junio de 2013, fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Efectuada en debida forma la notificación, el XXXX dio oportuna contestación, aceptando unos hechos y negando otros, solicitó pruebas y propuso excepciones de mérito (fls. 76 a 91), respecto de las cuales se pronunció el demandante (fls. 94 y 95). Surtido el trámite anterior, la Delegatura convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil (fl. 102), que se inició el pasado 15 de octubre (fl. 108), en

la cual, ante la inasistencia de la entidad demandada, se declaró fracasada la conciliación, se Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA practicó el interrogatorio de parte al demandante, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos por las partes, los susceptibles de confesión en contra de la demandada ausente, se decretaron las pruebas pedidas por las partes y se abrió el proceso a pruebas. Cerrado el debate probatorio en la presente audiencia, se concedió el uso de la palabra a los extremos de la litis para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho el demandante, dado que la demandada no compareció a la audiencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales: En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre el señor XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 69). Adicionalmente se encuentra habilitado el

elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. Tampoco se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Delegatura establecer si el pago realizado a través de internet con cargo a los recursos depositados en la cuenta de ahorros del señor XXXX, sin su autorización, compromete la responsabilidad contractual del XXXX Para su resolución, esta Delegatura avocará de manera general el contrato de depósito en cuenta de ahorros y su régimen de responsabilidad, lo cual permitirá la resolución del caso concreto.

3. Características generales del contrato de depósito y el régimen de responsabilidad.

Previo a abordar los aspectos normativos y jurisprudenciales que enmarcan la controversia sometida a consideración de la Delegatura, no debe perderse de vista que la misma se ubica dentro del ámbito de protección al derecho del consumidor, expresión del artículo 78 constitucional. Al efecto, baste hacer referencia a la ley dentro de la que ha sido creada la acción de protección al consumidor, esto es la Ley 1480 de 2011, más conocida como Estatuto del Consumidor. Ahora bien, por el contrato de depósito en cuenta de ahorros, regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 a 127 del E.O.S.F. “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 0115. Sentencia de abril 06 de 2005

M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar). Por tratarse de un depósito irregular el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las sumas o especies dinerarias depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses o réditos estipulados, al depositante o a quién éste designe cuando le sea solicitado o acaezca la condición o plazo acordados. De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario o a la persona que este designe o autorice,-en-tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Emerge de lo anterior, el marcado interés que reviste la protección del crédito, así como de los recursos entregados a las entidades bancarias, en virtud de la confianza pública que en ellas se deposita y el papel que tienen en las dinámicas económicas del país. A este respecto, vale resaltar, que la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor

diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido, al igual que las que imponen cargas, deberes y obligaciones que contribuyen, refuerzan o cualifican la obligación principal, como es el caso de la Ley 1328 de 2009. Al respecto, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera de Colombia-, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se

beneficia, sin que -en todo casose entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten más adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. De esta manera, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta y la especial protección a consumidores y usuarios previstas en los artículos 78 y 335 de la Constitución Política, medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328), así el artículo 5° de la misma Ley citada consagra un conjunto de derechos para la protección del consumidor financiero, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. Ahora, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones

que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero, entre otras: (i) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos”, (ii) “Informarse sobre los productos o servicios que piensa adquirir o emplear, indagando sobre las condiciones generales de la operación…” y (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas que limiten o restrinjan SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de marzo de 2010 señaló que “el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr.,

que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 201000320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). (Negrita fuera del texto) Bajo los anteriores presupuestos se abordará el estudio del caso puesto en conocimiento de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales.

4. Análisis del caso en concreto En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado entre XXXX y el XXXX, como tampoco, que el 17 de agosto de 2012 se realizó de manera virtual un pago con cargo a la referida cuenta que impactó negativamente el saldo existente en cuantía de $1.698.814.oo, aspectos que emergen de lo declarado en audiencia del pasado 15 de octubre de 2013 (fl. 112) y de la prueba documental aportada al plenario (fls. 8, 13, 25, 26 y 118).

En orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por la operación disputada, el Despacho examinará las pruebas recaudadas, así como la actuación surtida, aspectos que confrontará y analizará bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado, en la medida, en que concernía a la pasiva acreditar dentro del presente proceso: (i) de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y (ii) que en

cabeza del demandante –consumidor financierose desplegó una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de la operación que por vía jurisdiccional reclama o, que simplemente el perjuicio reclamado no existe. Respecto del cumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad financiera, se advierte que de acuerdo con las respuestas a las reclamaciones elevadas por el actor (fls. 9 a 13, 27 a 35, 38, 54 y 55) y los resultados de la investigación adelantada al interior de la entidad (fls. 118 y 121), las operaciones reclamadas cursaron normalmente y con la información confidencial del cliente, con base en lo cual se opone la pasiva a la prosperidad de las pretensiones del libelo con las excepciones que denominó “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “DÉBITOS REGULARES Y VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS”, a partir de lo previsto en la Ley 527 de 1999, que refiere que los mensajes de datos y registros electrónicos de las operaciones son válidos y se presumen auténticos, pues se produjeron en virtud del diligenciamiento de los códigos, requisitos de información personal y clave del cliente que es privada e intransferible y permiten entender que proviene del iniciador del mensaje, dando lugar a que el Banco realizara la transacción conforme a lo pactado, por lo que en su sentir mal puede endilgársele responsabilidad alguna, y que respecto de las operaciones reclamadas, según las conclusiones de la investigación surtida al interior de la entidad, se diligenciaron los datos necesarios para lograr el éxito de las mismas.

Al respecto vale la pena mencionar que la validez predicada de los mensajes de datos permite demostrar que las transacciones en efecto se realizaron y que se ejecutaron con la información necesaria para producirlas, pero ello no puede tenerse como una imputación inequívoca de responsabilidad en cabeza del consumidor financiero, pues como se explicó al inicio de esta providencia, quien pone a disposición del cuentahabiente los medios tecnológicos para el retiro de los dineros que le han sido entregados en razón de la confianza, es la misma entidad financiera y SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA como se anotó, es a ella a quien corresponde acreditar la negligencia o conducta culposa de sus clientes en el uso de su información para la ejecución de esas transacciones. En esta medida, siendo que casos como el presente pueden ocurrir por ser un riesgo propio de la actividad financiera desarrollada a través de los canales electrónicos puestos a disposición de los consumidores, el mensaje de datos inicial no puede definirse como una plena prueba o hecho incontrovertible (parágrafo del artículo 6º del Decreto 2364 de 2012) rompiendo con ello la estructura de la presunción a que se refiere el artículo 17 de la Ley 527 de 1999 que invoca el demandado en sus intervenciones. Así, en el caso que ocupa la atención de esta Delegatura, existe un desconocimiento manifiesto del demandante respecto de la realización de la transacción, negando el origen presunto de las mismas, permite concluir al Despacho que efectivamente, no fue el cuentahabiente quien la materializó o autorizó, máxime cuando obra a folios 115 y 116 respuesta de COMPENSAR según

la cual el beneficiario del pago es una Cooperativa de Trabajo y no el actor. En este orden de ideas, se denegarán las excepciones de “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA

DEMANDAR”, “DÉBITOS REGULARES” y “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS”.

Ahora bien, como se explicó al inicio de las consideraciones de esta providencia, a la luz del régimen de responsabilidad aplicable en este asunto, para poder exonerar a la entidad o menguar su responsabilidad en los hechos generadores de los daños alegados, debe estar demostrado en el plenario que el señor XXXX actuó culposamente al desatender sus obligaciones contractuales, que a manera enunciativa, lo es la conservación y custodia de la información confidencial, dando lugar al daño que pretende reclamar, para efecto de lo cual, adicionalmente invocó la pasiva los medios exceptivos que denominó “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL” y “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”.

En razón al vínculo contractual existente entre las partes –luego de la exclusión de las cláusulas exonerativas de responsabilidad a las que ya se hizo referencia-, se deriva a cargo del demandante -consumidor financiero-, la obligación contractual contenida en el “REGLAMENTO CUENTA DE AHORROS” (fl. 123) y el “REGLAMENTO Y CONDICIONES PARA USO DE LA TARJETA DÉBITO”(fl. 125), que se contrae en hacer buen uso de la información personal o “NIP”, que al ser personal e intransferible, no puede ser cedida o usada por ninguna persona diferente al cliente, debiendo además cumplir con todas las recomendaciones preventivas del caso, como no compartir

su clave, evitar ayudas de terceros y no perder de vista la tarjeta durante su uso. Sobre el particular, esta Delegatura, al realizar un exhaustivo interrogatorio de parte al demandante (CD fl. 112 a partir del minuto 11:00), lo cuestionó respecto de las transacciones que habitualmente realizaba con cargo a su cuenta de ahorros del XXXX, a través del canal de internet, ante lo cual partiendo además de la documental obrante en el expediente relacionada con los extractos y registros de movimientos desde la cuenta del actor (fls. 8, 25 y 26), se encuentra lo siguiente: El señor XXXX habitualmente hacía uso del canal de internet (minuto 11:46) para pagos de servicios públicos, previamente inscritos (minutos 11:00 y 13:17). El señor XXXX no realizaba transacciones luego de las 9:00 de la noche y únicamente realizaba operaciones por montos que oscilaban entre los $40.000.oo y $170.000.oo pesos (minutos 12:42 y 14:00) Advirtió, que por su condición de pensionado, nunca realizaba pagos de seguridad social y que sólo con ocasión de las operaciones reclamadas supo que era el pago de “planilla asistida” (minuto 18:18) Igualmente, advirtiendo que el actor hacía uso frecuente del canal de internet, la Delegatura lo cuestionó frente a las condiciones de seguridad adoptadas por él para la época de ocurrencia de los hechos, al realizar pagos por dicho canal, ante lo cual manifestó: Siempre realizar transacciones por el canal de internet a través del computador de su casa en la ciudad de Bogotá (minuto 15:58 y 19:19)

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Que a dicho equipo sólo tiene acceso sus hijos (20:47) y que el mismo contaba con antivirus (minuto 22:27) Advirtió que siempre ingresaba al portal web de la entidad digitando la dirección del Banco, (minuto 16:25) Nadie más que el actor conocía de sus claves personales, ni sus hijos ni su esposa tenían acceso a dicha información (minutos 21:35 y 23:42) Tales afirmaciones del actor bajo la gravedad de juramento, y al no existir elementos probatorios suficientes que den lugar a concluir que las transacciones reclamadas, fueran realizadas por el demandante o un tercero autorizado por este, o por razón de la exposición imprudente de su información, es del caso dar crédito a lo declarado por el actor y a la documental obrante en el proceso, razón para concluir que en el presente asunto no se acreditó que el demandante hubiere incurrido en culpa o incumplido sus obligaciones contractuales, de manera tal, que le resulte imputable la operación que reclama. En este orden de ideas, para esta Delegatura los medios de prueba oportuna y debidamente aportados al proceso, permiten concluir que el señor XXXX no por su negligencia o descuido, fue desprovisto de un dinero cuya custodia estaba a cargo del XXXX, consumándose un riesgo propio de la actividad financiera, razones para declarar igualmente no probadas las defensas impetradas por la demandada, relativas a la “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL” y “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, del mismo modo que no encuentra

elementos de juicio para declarar la “LA EXCEPCIÓN GENÉRICA”. Por todo lo expuesto, esta Delegatura declarará la responsabilidad de la entidad financiera y en consecuencia, ordenará el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor del demandante consistente en el valor de la operación realizada con cargo a su cuenta de ahorros, que como se advirtió a lo largo de esta providencia, se encuentra plenamente demostrado fue realizada el día 17 de agosto de 2012, por un valor de UN MILLÓN

SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CATORCE PESOS MCTE.

($1.698.814.oo). Ahora bien, en cuanto atañe al reconocimiento de la indexación, así como de los intereses que se dejaron de percibir, se reconocerá solamente la primera de dichas pretensiones atendiendo que resulta improcedente su reconocimiento concurrente -según tiene explicado la jurisprudencia-, toda vez que “el interés bancario corriente… ya comprende, per se, la aludida corrección” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 19 de noviembre de 2001. Exp. 6094. MP. Ignacio Jaramillo Jaramillo). De conformidad con lo anterior, sin atender la estimación que hiciera el demandante en el libelo, en virtud de la objeción presentada en la contestación de la pasiva, la cual se encuentra procedente en el medida en que la estimación de intereses no fue justificada ni liquidada conforme al contrato, se ordenará cancelar la suma debitada de la cuenta de ahorros del demandante, junto con los intereses que debieron causarse sobre dicha suma de dinero, a la tasa pactada y de

acuerdo con el “REGLAMENTO CUENTA DE AHORROS”, intereses que serán liquidados por la entidad demandada desde la ocurrencia de los hechos y hasta la fecha de pago. Se causarán igualmente intereses moratorios a cargo del Banco demandado y a favor de la parte demandante, a partir del sexto (6) día de ejecutoria del presente fallo. Ahora bien, respecto de la suma de $2.000.000.oo que el demandante pretende a título de indemnización por perjuicios materiales, conviene advertir que siendo necesaria la demostración de la existencia y cuantía del daño cuya indemnización se reclama, en el caso sub examine sólo se acredito por parte del señor XXXX la existencia de los mismos por razón de los gastos de peajes cuyos soportes obran a folios 109 a 111, y en los cuales según declaración rendida ante la Delegatura (minuto 28:18) incurrió para efectos de su desplazamiento desde el municipio de Garagoa y la ciudad de Bogotá para atender los trámites relacionados con los hechos matera del SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA presente proceso, en cuantía de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000.oo), razón para acceder únicamente al reconocimiento de dicha suma de dinero y no en el monto pretendido. Ahora, siendo que el valor probado dentro del proceso resulta ser inferior al 50% del valor estimado bajo juramento en la demanda, corresponde a esta Delegatura condenar al demandante en virtud de la sanción a que se refiere el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, aplicable para el presente asunto, al pago del 10% por ciento de la diferencia entre el valor probado y el

juramentado, que asciende a la suma de CIENTO SETENTA MIL PESOS ($170.000.oo), a favor de la entidad demandada. Finalmente, en cuanto a la pretensión del libelo tendiente a obtener el reconocimiento y pago de daños morales, explica el actor que obedece a la situación padecida con ocasión de los hechos materia del proceso, resaltando para el efecto que su estado de salud es delicado. Sobre los perjuicios morales cuyo resarcimiento impetró el demandante, cumple acotar que como lo ha la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de noviembre de 2011, M.P. William Namén Vargas, “…configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial…”. Desde que comenzó a tratarse el tema del resarcimiento de daños extrapatrimoniales, la doctrina y la jurisprudencia ha planteado la discusión acerca de la procedencia del daño moral contractual, en tanto que si la responsabilidad extracontractual tutela derechos absolutos y la contractual derechos relativos, es decir derechos del crédito, derechos económicos, las consecuencias derivadas de su incumplimiento no pueden sino tener esa misma naturaleza patrimonial. No obstante, tal debate se viene superando principalmente desde el año 1971, época en la que

entró en vigencia el Código de Comercio –Decreto 410-, al admitir expresamente por parte del legislador en ese compendio normativo el daño moral en materia contractual, específicamente en punto del contrato de transporte, cuando en el artículo 1006 de ese estatuto se refirió que dentro de las acciones de los herederos del pasajero fallecido “…si se demuestra, habrá lugar a la indemnización del daño moral…”. En esta medida, no cabe duda que como dentro de nuestra legislación ya existe un reconocimiento expreso de la posibilidad de reclamar el resarcimiento del daño moral causado en una relación contractual, tal circunstancia marca la pauta para que su procedencia se haga extensiva a otros tipos de contrato en aplicación de la analogía legis, quedando así limitado el problema de su reconocimiento a la prueba de haberse provocado el daño extrapatrimonial reclamado. Por otra parte en lo que a la cuantificación del daño moral se refiere, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a la que se acaba de hacer referencia -sentencia del 17 de noviembre de 2011-, precisa que “…para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador….” Por consiguiente, considera esta Delegatura que para lo que concierne al presente caso, procede

el reconocimiento de tales perjuicios, siempre y cuando se encuentren acreditados conforme a lo demostrado en el proceso, tal como lo ha entendido la jurisprudencia; en ese sentido, la Corte Constitucional, en Sentencia T-212 del 15 de marzo 2012, Magistrada Ponente Dra. María Victoria Calle Correa, al analizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia sobre daño moral, indicó: “hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume” (Sentencias del 5 de octubre de 1989, exp: 5320, del 7 de abril de 1994, exp: 9367 y del 11 de noviembre de 1999, exp: 12.652, entre otras). Bajo tales presupuestos y condiciones para el reconocimiento y pago de los perjuicios morales alegados, en el presente asunto no es posible acceder a su reconocimiento, como quiera que no SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA están demostrados y para el efecto, no basta la manifestación del actor respecto de la afectación en sus emociones y en su estado de salud, sino que le correspondía ejercer la activi