SFC - Carácter de interés público del servicio financiero. Contrato de depósito en cuenta de ahorros. Régimen de responsabilida. Legitimación en l id2012-0031

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR - ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011-.

Radicado interno: XXXXXX

Expediente: 20XX-00XX

Demandante: XXXXXXXXX Demandado: XXXXXXXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012), siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del diez (10) de septiembre de la misma anualidad, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…)

SENTENCIA

1. OBJETO DE LA DECISIÓN.

En cumplimiento de lo contemplado en el numeral 4º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales proferir sentencia de única instancia dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, promovida por el señor XXXXXXXXX contra el XXXXXXXXX, cuyas pretensiones y hechos quedaron ya reseñados en el acta de inicio de la presente audiencia, celebrada el pasado 10 de septiembre.

2. ANTECEDENTES.

Ante esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se radicó la demanda de la referencia el X

de XXX de 2012, la cual se admitió mediante auto del día XX de los mismos mes y año. El libelo se notificó mediante aviso el 8 de agosto siguiente a la entidad demandada, quien en oportunidad lo contestó, se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros, propuso excepciones de mérito -sobre las cuales no se pronunció el demandante-, y, aportó y solicitó pruebas, todo lo cual quedó reseñado en el acta del pasado X de septiembre y continúa en la fecha una vez escuchados los alegatos de conclusión de las partes.

3. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES.

Esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 -Estatuto del Consumidoren concordancia con el 24 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso-, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por el señor XXXXXXXXX en contra del XXXXXXXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones que nacen de una relación contractual de carácter financiero, como lo es el contrato de depósito en cuenta de ahorros No. XXXXXX. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura,

conforme lo establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 comoquiera que el contrato de cuenta de ahorro terminó el X de XXXX de 2012, es decir, antes de vencerse el año previo a la presentación de la demanda, y existe legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, habida cuenta que el demandante ostenta la calidad de consumidor financiero de conformidad con la definición que sobre el mismo trae el artículo 2º, literal d) de la Ley 1328 de 2009, esto es, es una persona natural con quien una entidad vigilada por esta Superintendencia mantiene una relación contractual, y el BANCO XXXXX es un establecimiento bancario vigilado por la Superintendencia Financiera de Colombia, acorde con lo previsto en el numeral 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Sentado lo anterior, se procede a decidir el litigio promovido, oportunidad en la cual se analizarán las excepciones propuestas de manera conjunta, dado que se soportan en unas mismas situaciones de hecho.

3.1. DEL PROBLEMA JURÍDICO.

En el caso que ocupa la atención de esta Delegatura, el demandante XXXXXXXXX, persigue la declaratoria de la responsabilidad del XXXXXXXXX, con ocasión de las transacciones realizadas el X de XXXXX de 2011, de las 19:52:48 a las 19:55:31 horas, a través del cajero automático del Banco XXXX ubicado en Autopista Norte con Calle 184 de la ciudad de Bogotá, con cargo a su cuenta de ahorros No. XXXX del XXXXXXXXX frente a las cuales aduce no haberlas realizado ni autorizado. El problema jurídico se plantea entonces en la responsabilidad que pudiere tener el

establecimiento bancario frente a retiros de cajero electrónico con cargo a la cuenta de ahorros sin intervención de su titular. 3.2. EL CARÁCTER DE INTERÉS PÚBLICO DEL SERVICIO FINANCIERO Y SU RÉGIMEN

DE RESPONSABILIDAD.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado a la luz del régimen de protección al consumidor financiero, es del caso mencionar en primer lugar, que el artículo 335 de la Constitución Política, establece que toda la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza pública, exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. En este sentido, la responsabilidad civil contractual de las entidades financieras se sustrae del principio general de responsabilidad como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de junio de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Edgardo Villamil Portilla, cuando indicó: “…según la doctrina contemporánea de la Corte, que emerge con la sentencia de 8 de septiembre de 2003, y se reitera en los fallos de 15 de junio de 2005, 29 de septiembre de 2006 y 16 de octubre de 2006, el artículo 733 del Código de Comercio, en tanto contempla un supuesto particular, se sustrae el

principio general de responsabilidad a cargo de la entidad bancaria por el riesgo profesional que se deriva del ejercicio y del beneficio que reporta su actividad financiera especializada, regla aquella que la jurisprudencia construyó con base en la interpretación acompasada de los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio…” (Se resalta). Así entonces, la actividad bancaria conlleva implícitamente unos deberes especiales y riesgos que deben ser asumidos por quien realiza la actividad de manera profesional y masiva y por el Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA beneficio que recibe por la prestación del servicio ofrecido en virtud de una relación contractual con el consumidor financiero. De allí que “la conducta de los establecimientos bancarios debe mirarse teniendo en cuenta su calidad de comerciante experto en la intermediación financiera, como que tal es su actividad, pues la diligencia exigida a los bancos no es apenas la que se espera de un buen padre de familia, referida por tanto a los negocios propios, sino a la de un profesional que deriva provecho económico de un servicio en el que existe un interés público”, conclusión a la que llegó el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 18 de agosto de 2009. Para el caso que ocupa la atención de esta Delegatura, sea lo primero precisar que el contrato como fuente de obligaciones, se erige en ley para los que en él intervienen, como expresamente

lo define el artículo 1602 del Código Civil colombiano, por manera que el cumplimiento que de ellos se espera lo será de buena fe frente a lo expresamente pactado, respecto de lo que emana de la naturaleza del acuerdo o de lo que por ley se impone (artículo 1603 del Código Civil), sin perjuicio de lo consagrado en la Ley 1328 de 2009. Entratándose del contrato de depósito en cuenta de ahorros, no puede perderse de vista que pese a su voluntariedad, se trata de un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las referidas normas del depósito de ahorros, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. En virtud de este contrato, el establecimiento bancario faculta al cliente para realizar depósitos en dinero o cheque en su cuenta y consecuentemente realizar retiros de la misma, facultades que correlativamente obligan a la entidad financiera y la convierten en deudor del cuentahabiente, para que siendo diligente en la custodia de esos dineros y en la prestación del servicio profesional que le fue autorizado, además de recibir los depósitos permita las operaciones de retiro de los mismos. Y es que el deber especial de la entidad financiera en la prestación de sus servicios, como lo explicó la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 18 de diciembre de 2009 con ponencia de la Magistrada, Dra. Luz Magdalena Mojica Rodríguez, ya citada, “constituyen el

objeto social de las instituciones financieras, pues la infracción de una cualquiera de las normas legales o estatutarias llamadas a gobernarlas, no sólo puede repercutir en el patrimonio de las personas directamente vinculadas a la respectiva operación de crédito, sea ella activa o pasiva, sino también en el de terceros…”. En esta medida, se tiene que para el establecimiento de crédito surge la carga de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas" (negrita fuera del texto), derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009. Dentro de dichos estándares, en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, la Superintendencia Financiera de Colombia, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”, resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras de conformidad con el literal f) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009, y constituyen lineamientos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. En lo que interesa al caso materia de estudio, estableció la citada regulación, de manera general: Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA “3.1. Seguridad y calidad “En desarrollo de los criterios de seguridad y calidad las entidades deberán cumplir, como mínimo, con los siguientes requerimientos: “3.1.1. Disponer de hardware, software y equipos de telecomunicaciones, así como de los procedimientos y controles necesarios, que permitan prestar los servicios y manejar la información en condiciones de seguridad y calidad. “… “3.1.6. Proteger las claves de acceso a los sistemas de información. En desarrollo de esta obligación, las entidades deberán evitar el uso de claves compartidas, genéricas o para grupos. La identificación y autenticación en los dispositivos y sistemas de cómputo de las entidades deberá ser única y personalizada. “3.1.7. Dotar a sus terminales o equipos de cómputo de los elementos necesarios que eviten la instalación de programas o dispositivos que capturen la información de sus clientes y de sus operaciones. “3.1.8. Velar porque los niveles de seguridad de los elementos usados en los canales no se vean disminuidos durante toda su vida útil. “3.1.9. Ofrecer los mecanismos necesarios para que los clientes tengan la posibilidad de personalizar las condiciones bajo las cuales realicen operaciones monetarias por los diferentes canales, siempre y cuando estos los permitan… “… “3.1.12. Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de

accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos. “3.1.13. Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos. “… “3.1.18. Contar con controles y alarmas que informen sobre el estado de los canales, y además permitan identificar y corregir las fallas oportunamente” …” La implementación de las condiciones de seguridad transcritas, son parte integrante de todos y cada uno de los contratos suscritos por la entidad financiera, pues con ellas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad financiera que asume en su ejercicio profesional y del que consecuentemente se beneficia. Ahora bien, para que una entidad financiera sea exonerada de responsabilidad es necesario, que acredite que el demandante haya actuado culposamente, con descuido o negligentemente al desatender sus obligaciones contractuales, como sería el omitir las recomendaciones de seguridad para el manejo de los diferentes canales transaccionales puestos a su disposición, exponiendo la confidencialidad de su clave o NIP. Sobre la carga de la prueba para exonerar de responsabilidad a las entidades financieras, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 1º de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS, explicó: “En consecuencia, la actividad probatoria en asuntos en los que se pretende derivar responsabilidad por la extracción fraudulenta de dineros de una cuenta de ahorros o corriente,

debe ser asumida por el Banco demandado, pues, por la responsabilidad objetiva que pesa en su contra, aplicada conforme las enseñanzas que sobre el particular ha impartido la Corte Suprema de Justicia, es de su órbita acreditar, a fin de exonerarse de responsabilidad, la culpa del titular de la cuenta.” Ahora bien, la Ley 1328 de 2009, dentro de las prácticas de protección de los consumidores financieros, establece en el literal c) de su artículo 6º, que éstos deberán “[o]bservar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”. Sin embargo, desde ya advierte esta Delegatura, que de acuerdo con el parágrafo 1º del precepto que se evoca, su inobservancia no da lugar a la pérdida o desatención de sus Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA derechos y tampoco “…exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros". 3.3. DEL CASO CONCRETO: En el presente asunto no se discute que entre XXXXXXXXX y el XXXXXXXXX, el X de XXXX de 2011, se celebró el contrato de cuenta de ahorros mencionado, en tanto que de ello da fe la “Solicitud de Servicios Bancarios – Persona Natural” suscrito por el demandante, así como el reconocimiento que sobre el particular hicieran las partes en sus intervenciones, efecto de lo cual se tuvo por cierto tal supuesto fáctico al momento de fijar el litigio.

De acuerdo con el reglamento de cuenta de ahorros del BANCO XXXX, existen cuatro tipos de contratos de depósito: Ahorropuro, Rentahorro, Ahorrohogar y Ahorro Programado. En cuanto al primero de ellos, que resultaría aplicable al caso bajo examen, lo define como aquel “[c]ontrato mediante el cual personas natural o jurídica adquieren la facultad de depositar dineros o cheques en EL BANCO XXXXX , obtener rendimientos y disponer de tales sumas”. El demandante presenta como fundamento fáctico de su reclamación que el 19 de diciembre de 2011 se realizaron 3 retiros en el cajero automático del Banco XXXX ubicado en la Autopista XXXX, transacciones que para el Banco, en sus sistemas de seguridad no generaron ningún reporte de alarma y resultaron exitosas. Sobre tales condiciones, se precisa en la declaración rendida por el señor XXXXXXX, Asesor de la Dirección de Riesgo, Seguridad y Cumplimiento del Banco XXXXX, a quien se indagó respecto de las herramientas con que cuenta la entidad demandada para evitar que “terceros no vulneren el sistema” de seguridad respecto de las cuentas de sus clientes, que “[p]osee– refiriéndose a la entidad financieraun aplicativo para detectar transacciones inusuales basado en reglas diseñadas para los perfiles generales de los clientes del banco y redes neuronales que construyen el perfil transaccional y generan alertas para las que son inusuales, este fue comprado a un proveedor que se llama TODOSISTEMAS.” (fl. 81 vuelto) Así también, señaló el testigo, al ser cuestionado sobre las condiciones concretas que rodearon las operaciones objeto de reclamación elevada por el demandante, que “[e]n mi área se realiza el

monitoreo transaccional de las operaciones inusuales efectuadas por los clientes, transacciones electrónicas, entonces documentamos si estas transacciones generaron algún tipo de alerta, en los aplicativos utilizados por el Banco para este fin, concluyendo que analizando el perfil transaccional dado por nuestros aplicativos, no presentaba una inusualidad que nos generara alertas, lo cual se informó al área del banco que estaba requiriéndonos” (fl. 81 vuelto). En tales condiciones, encuentra esta Delegatura que dentro de los sistemas de seguridad contemplados por la Circular Básica Jurídica en los mismos no se reportó ninguna alerta respecto de las transacciones reclamadas por el actor, por el contrario, de acuerdo con su contestación, tales operaciones fueron exitosas, tal como lo certificó el Banco XXXX, bajo cuya órbita se encontraba el cajero donde se realizaron los retiros no reconocidos. De otra parte, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, se observa que el canal de mayor uso del demandante para efectos de realizar sus operaciones monetarias y consultas de saldo, era los cajeros automáticos adscritos a la red ATH del Banco XXXX, salvo algunos casos en establecimientos de comercio. Según la investigación interna realizada por la entidad financiera y la declaración de su apoderado general, ninguno de estos medios ha sido identificado como un “punto de compromiso” entendiendo por tal, aquel punto de prestación de servicio en el que existen antecedentes de copia de la información de la banda magnética de la tarjeta y/o la información de la clave para su manejo. En igual sentido se pronunció el testigo XXXXX, cuando manifestó: “[n]o se identificó que ese número de tarjeta haya pasado por algún punto de compromiso, ya que se tienen en cuenta días y fechas de cajeros que se hayan detectado y no se

identificó que la tarjeta hubiese pasado por alguno de ellos ni en la fecha en que se han detectado puntos de compromiso”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Sin embargo, llama la atención de esta Delegatura, lo afirmado por el testigo cuando añadió “Con relación al área de monitoreo, no presentó ninguna alerta teniendo en cuenta… su perfil transaccional a pesar que llevaba dos meses como cliente y para tener una buena construcción del riesgo se necesita de por lo menos 6 meses, observadas las transacciones en un horario similar, en una misma ciudad, en diferentes cajeros y por diferentes montos, lo que concluimos estaba dentro de su hábito transaccional, que como insisto es un poco tiempo para definirlo porque llevaba dos meses, estas transacciones pasaron también por unas reglas de expertos que también detectan transacciones inusuales pero también no generó alertas”. Es decir, que pese a la implementación de los sistemas de alarma de la entidad y la construcción de un perfil transaccional, este no resultaba suficiente para establecer un patrón de comportamiento y hábito del cliente como para generar alguna alerta respecto de las transacciones. Por eso, la entidad financiera añade en su defensa que las transacciones reclamadas debieron ser realizadas por el demandante directamente o a través de un tercero por él autorizado, toda vez que para lograr realizar el retiro del dinero depositado en la cuenta de ahorros del señor XXXXX, se usó la información de la tarjeta débito entregada para el manejo de su cuenta de

ahorros y la clave por él asignada. Revisado el expediente se encuentra, que el X de XXXXX de 2011, efectivamente el señor XXXXXXXXX recibió del BANCO XXXX una tarjeta débito para el manejo de su cuenta de ahorros, que según se muestra en la copia visible a folio X, contaba además de la banda magnética con un microprocesador o dispositivo “chip”. Ahora bien, precisa esta Delegatura que el mecanismo incorporado en el plástico entregado al demandante no garantiza completa seguridad de la información allí contenida, pues los datos del cliente igualmente permanecen en la banda magnética de la tarjeta. Es decir, que las tarjetas como la entregada al demandante, contiene su información tanto en el microprocesador o “chip”, como en la banda. Así lo afirmó en el interrogatorio de parte el demandado cuando contestó: “[l]as tarjetas con chip tienen también la información en la banda magnética, es decir, pueden ser utilizadas a través de los dos mecanismos, bien sea la banda magnética o bien sea el chip.” De las obligaciones legales y contractuales propias del manejo de la cuenta de ahorros de la que es titular el demandante y de los elementos y canales transaccionales puestos a su disposición, se advierten algunas condiciones especiales que debe acatar el mismo como expresamente aceptó cumplir con la solicitud de servicios financieros y como lo manifestó en la diligencia de interrogatorio de parte rendida ante esta Delegatura, tal es el caso del Capítulo III “CONDICIONES PARA LOS RETIROS” del Reglamento de Cuenta de Ahorros del Banco XXXX donde se estableció que “Los retiros para cuentas de ahorros deben realizarse en efectivo, cheque de gerencia,

cajeros automáticos, tarjeta débito, pin-pad o nota débito, dado que el sistema no permite en una sola transacción esta clase de retiros simultáneos”. Por su parte, según la cláusula quinta de la “ADICIÓN AL CONTRATO…”, “[l]a utilización de LA TARJETA en los cajeros automáticos de los sistemas implementados por EL BANCO permitirá a EL CLIENTE retirar total o parcialmente los fondos depositados a la cuenta arriba indicada. Para tal efecto EL CLIENTE podrá hacer retiros en un mismo día hasta por la suma que determine EL BANCO, la cual podrá variar periódicamente a voluntad de este. Igualmente EL BANCO podrá fijar o variar el número máximo de retiros permitidos en un día”. Por consiguiente, el demandante podía retirar fondos de su cuenta de ahorros a través de los medios o canales allí estipulados como cajeros electrónicos y en establecimientos de comercio, entre otros, usando para ello la tarjeta débito que le fuera entregada el 26 de octubre de 2011 (fl. 52). Adicionalmente, en el capítulo V “MEDIOS ELECTRÓNICOS PARA REALIZAR TRANSACCIONES EN LA CUENTA DE AHORROS”, se prevé: “[p]ara facilitar a EL CLIENTE el mantenimiento de su cuenta de ahorros, EL BANCO tiene dispuestos medios electrónicos a través de los cuales pueden hacer las operaciones que considere necesarias, haciendo claridad que cada una de estas tiene condiciones específicas para su manejo. El usuario de los medios electrónicos será responsable ante EL BANCO y ante terceros del perjuicio que se ocasione por el uso indebido de cualquiera de estos. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Igualmente, el usuario es el responsable por las transacciones que realice por los medios electrónicos...”. Así mismo, en la “ADICIÓN AL CONTRATO…” visible a folios X y X del expediente, en las que, en lo que interesa para el asunto que nos ocupa, señala como obligaciones del tarjetahabiente las siguientes: “CLÁUSULA SEGUNDA…. “PARÁGRAFO. Será responsabilidad de EL CLIENTE las transacciones que se realicen con su tarjeta débito y el NIP. EL CLIENTE exonera a EL BANCO de cualquier tipo de responsabilidad. “… “TERCERA. LA TARJETA es de propiedad exclusiva de EL BANCO, y EL CLIENTE se obliga a hacer un buen uso de ella… “CUARTA. LA TARJETA es personal e intransferible. Teniendo en cuenta que la entrega de LA TARJETA la hace EL BANCO en consideración a las condiciones personales de EL CLIENTE, este no podrá cederla por ningún motivo, ni hacerse sustituir por un tercero en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus obligaciones, ni permitir el uso de LA TARJETA por persona diferente al mismo CLIENTE. “… “SÉPTIMA. Para que EL CLIENTE pueda utilizar LA TARJETA, además de esta requiere el Número de Identificación Personal (N.I.P) que EL BANCO le suministrará en forma confidencial, el cual deberá ser cambiado por EL CLIENTE antes de realizar su primera operación. EL CLIENTE se obliga a mantener el Número de Identificación Personal (N.I.P.) en la más absoluta reserva y secreto. Así mismo, EL CLIENTE

se obliga a custodiar LA TARJETA con el debido cuidado. Por consiguiente, EL CLIENTE será responsable ante EL BANCO hasta por la culpa levísima por los usos o retiros de fondos que se hagan con LA TARJETA y su Número de Identificación Personal (N.I.P.). “… “DÉCIMA CUARTA. EL CLIENTE recibe la Tarjeta en estado Inactiva, y deberá activarla a través del sistema de Audio Respuesta Línea Verde. Además deberá firmarla inmediatamente y custodiarla de modo que ninguna otra persona pueda hacer uso de ella y por lo tanto, EL CLIENTE asume el riesgo ante EL BANCO y ante terceros hasta la culpa levísima por cualquier compra o uso indebido que se haga de LA TARJETA… EL CLIENTE se obliga a cumplir con todas las medidas de prevención que se le indique (evitar ayudas de terceros, no perder de vista la tarjeta mientras realiza las transacciones, etc.), y de no hacerlo así, responderá ante EL BANCO y asumirá como deuda a su cargo todas las transacciones, compras u operaciones que se hagan con LA TARJETA extraviada o hurtada.” (Negrita y Subrayado fuera de texto) De acuerdo con las cláusulas resaltadas, el BANCO XXXXX se declara exento de responsabilidad por las transacciones que se realicen con cargo a la cuenta del demandante, sin exceptuar los eventos de fraude electrónico, trasladando completa responsabilidad al cuentahabiente sobre tales operaciones. Sin embargo, como de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, están prohibidas las cláusulas que imponga un “límite [a] los derechos de los

consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero” (se resalta), tales estipulaciones contractuales se encuentran en el ámbito de prohibición de la norma, razón por la cual atendiendo lo establecido por su parágrafo, se tendrán por no escritas en cuanto a la imputación de responsabilidad se refiere, pues evidentemente se tratan de condiciones adhesivas elaboradas por el Banco y que no pueden modificarse o variarse por el cuentahabiente, lo que sin dudas causa un desequilibrio en las obligaciones de las partes e impide tenerlas como punto de referencia para el presente análisis. Ello es así, por cuanto como bien lo acotó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en providencia mencionada en párrafos anteriores, estas condiciones contractuales además de resultar lesivas para el cliente financiero, trasladan el riesgo que debe asumir la entidad bancaria quien de manera profesional ofrece el servicio. Por tanto, esta Delegatura no tendrá en cuenta las manifestaciones señaladas de las cláusulas transcritas frente al cumplimiento de los deberes y obligaciones del demandante, por expresa disposición de la Ley 1328 en el aparte ya citado. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA De esta manera, la obligación del demandante respecto de la tarjeta débito se contrae a hacer

buen uso de la misma, que al ser personal e intransferible, no puede ser cedida o usada por ninguna persona diferente al cliente, debiendo además cumplir con todas las recomendaciones preventivas del caso, como no compartir su clave, cambiarla regularmente, evitar ayudas de terceros y no perder de vista la tarjeta durante su uso. Esta Delegatura, al realizar un exhaustivo interrogatorio de parte al demandante, lo cuestionó respecto de si en alguna oportunidad permitió a otra persona la utilización de su tarjeta débito y el conocimiento de su clave, a lo cual respondió que “No”, además de mantener siempre consigo la tarjeta y no haberla perdido p extraviado. Se puede deducir claramente de su declaración, que tampoco realizaba transacciones mediante internet o celular por considerarlos como medios inseguros, pese a que fueron puestos a su disposición por la entidad financiera. El análisis integral del material probatorio recaudado, permite reconocer que las ob