SFC - Carácter de interés público del servicio financiero. Depósitos irregulares de dinero. Obligaciones de las partes id2012-0029

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011.

Radicado interno: XXXXXXXXXX

Expediente: 201X-00XX

Demandante: XXXXXXXXX

Demandado: XXXXXXXXX

Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL

ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO

VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil doce (2012), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas mediante auto calendado 01 de octubre de la misma anualidad, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…) SENTENCIA En cumplimiento de lo contemplado en el numeral 4º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia a proferir sentencia de única instancia dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, promovida por el señor XXXXXXXXX en contra del XXXXXXXXX, cuyas pretensiones y hechos quedaron ya delimitados y anotados en el acta de audiencia inicial llevada a cabo el X de XXXX de 2012.

1. ACTUACIÓN PROCESAL.

El señor XXXXXXXXX presentó demanda de acción de protección al consumidor financiero el X de XXXXX de 2012, la cual fue admitida mediante auto del X del mismo mes y año. El libelo se notificó personalmente a la entidad demandada, quien en oportunidad contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, aceptando unos hechos y negando otros, proponiendo excepciones de mérito, sobre las cuales no se pronunció el demandante y, aportando y solicitando pruebas, todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado X de XXXX y que concluye en la fecha, con la etapa de alegatos de conclusión y la emisión del respectivo fallo. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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2. COMPETENCIA Y PRESUPUESTOS PROCESALES.

Esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por el señor XXXXXXXXX en contra del XXXXXXXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones que nacen de una relación negocial de carácter financiero, esto es, el contrato de depósito de cuenta de ahorros No. XXXXXX y el contrato de cuenta corriente No. XXXXXXXXXXX (se suprimen dos dígitos de las cuentas, para

preservar la confidencialidad de la información financiera del titular de las mismas) celebrados entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia. Igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, conforme lo establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480, en tanto que el límite allí previsto comienza a contarse a partir de la finalización del contrato fuente de litigio, situación que en el presente caso no se ha producido, como lo aceptan las partes a lo largo de la presente actuación. Adicionalmente, existe legitimación en la causa por activa, habida cuenta que el demandante XXXXXXXXX, como titular del contrato de depósito de cuenta de ahorros y cuenta corriente, ostenta la calidad de consumidor financiero de la entidad vigilada demandada de conformidad con el artículo 2º, literal d) de la Ley 1328 de 2009. Así también concurre por pasiva, comoquiera que el XXXXXXXXX es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, en virtud de lo establecido en el artículo 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Por lo expuesto en precedencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, resolverá en derecho la controversia planteada entre el señor XXXXXXXXX y el XXXXXXXXX surgida de la relación contractual arriba mencionada y con fundamento en las pruebas allegadas al proceso.

3. PROBLEMA JURÍDICO. ¿Es contractualmente responsable el XXXXXXXXX por el presunto daño causado al señor XXXXXXXXX, derivado de seis (6) retiros efectuados de sus cuentas de ahorros y corriente, equivalentes a un total de $4.000.000, realizados el día X de

XXX de 2012 a través de cajero automático en la ciudad de Bogotá, los cuales el titular demandante manifiesta no haber efectuado? Con el fin de solucionar el problema planteado, esta Delegatura estudiará: primero, el carácter de interés público de la actividad bancaria y su régimen de responsabilidad; segundo, los depósitos irregulares de dinero; tercero, la incorporación de los requerimientos mínimos de seguridad para la realización de operaciones por parte de los establecimientos de crédito y su tratamiento en el Estatuto del Consumidor Financiero y, por último, las obligaciones de los usuarios del sistema financiero derivadas del contrato de cuenta de ahorros y de cuenta corriente, lo cual permitirá abocar el análisis del caso concreto en donde se estudiarán las obligaciones de las partes de acuerdo a lo convenido por la mismas. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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4. ASPECTOS SUSTANCIALES. 4.1. EL CARÁCTER DE INTERÉS PÚBLICO DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA Y

SU RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado a la luz del régimen de protección al consumidor financiero, de manera liminar se debe precisar que el artículo 335 de la Constitución Política, establece que la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su

ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-640 de 2010, señaló que “la actividad financiera, bursátil y aseguradora es, pues, una actividad esencial para el desarrollo económico; constituye principal mecanismo de administración del ahorro del público y de financiación de la inversión pública y privada y está fundada en un pacto intangible de confianza. Se trata de la confianza por parte de los usuarios en que las obligaciones derivadas de la respectiva obligación serán rutinariamente satisfechas. Y esa confianza está a su vez cimentada en una regulación adecuada y en la convicción pública de que las entidades que hacen parte del sistema están vigiladas técnica y profesionalmente”. Esta especial protección a la actividad financiera, fundada en la confianza pública inmersa en su gestión, exige mayor diligencia y profesionalismo de las entidades que la ejercen, toda vez que, como prestadoras del servicio, poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. De allí que tal como lo explicó la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 18 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Luz Magdalena Mójica Rodríguez, recae en los bancos “el deber de actuar con grado especial de diligencia en el desarrollo de las operaciones comerciales que constituyen el objeto social de las instituciones financieras, pues la infracción de una cualquiera de las normas legales o estatutarias llamadas a gobernarlas, no sólo puede repercutir en el patrimonio de las personas directamente vinculadas a la

respectiva operación de crédito, sea ella activa o pasiva, sino también en el de terceros…”, y añadió que en virtud de ello “la conducta de los establecimientos bancarios debe mirarse teniendo en cuenta su calidad de comerciante experto en la intermediación financiera, como que tal es su actividad, pues la diligencia exigida a los bancos no es apenas la que se espera de un buen padre de familia, referida por tanto a los negocios propios, sino a la de un profesional que deriva provecho económico de un servicio en el que existe un interés público”. Es por esta razón que el régimen general de responsabilidad civil contractual, encuentra una especial aplicación en el caso de la actividad financiera, aspecto reconocido igualmente en diferentes pronunciamientos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y refrendada en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010 (expediente 2010-00320-00), cuando indicó: “Ha de tenerse en cuenta, además, que ha sido criterio constante de esta Corporación considerar que las instituciones financieras, y particularmente las bancarias, están sujetas a un especial régimen de responsabilidad civil frente a los daños que puedan sufrir los clientes o usuarios de sus servicios, el que ha estado presidido, entre otros, por lineamientos tales como que dichos establecimientos son empresarios profesionales que se consideran expertos en la intermediación financiera; que reciben una especial habilitación del Estado para desarrollar su actividad en virtud de la Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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confianza que se deposita en ellos al conferirles la posibilidad de manejar el ahorro del público, por lo que surgen a su cargo especiales deberes de diligencia; que en las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de los cuales no es admisible su traslado sin formula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, menos aún a través de estipulaciones contractuales que contengan exoneraciones totales de responsabilidad que el ordenamiento aplicable proscribe expresamente (art. 98, num. 4.1, inc. 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y que la jurisprudencia igualmente ha censurado.” (Sentencia de Casación Civil de 2 de febrero de 2001). Así entonces, el ejercicio de la actividad bancaria conlleva implícitamente que la entidad financiera cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales (internet, banca móvil, cajero automático, etc.) que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, riesgo que como se dijo, nace de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. “… En todo caso, - continúa la sentencia de tutela citadase debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos,

un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad… ”. Así las cosas para que una entidad financiera sea exonerada de responsabilidad es necesario, que acredite que el demandante haya actuado con descuido o negligentemente al desatender sus obligaciones contractuales, como sería el omitir las recomendaciones de seguridad para el manejo de los diferentes canales transaccionales puestos a su disposición, exponiendo la confidencialidad de su clave o NIP. De esta manera, aunque es lo cierto que la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación concurrente o excluyente del consumidor financiero en la causación

del daño cuya indemnización se persigue.

4.2. DEL CONTRATO DE DEPÓSITO.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Para el caso que ocupa la atención de esta Delegatura, es dentro del anterior marco donde se ubican las pretensiones del actor, derivadas del presunto incumplimiento de las obligaciones generadas en el contrato de cuenta corriente y cuenta de ahorro suscrito con la entidad financiera demandada. Al respecto, sea lo primero precisar que el contrato como fuente de obligaciones, se erige en ley para los que en él intervienen, como expresamente lo define el artículo 1602 del Código Civil Colombiano, por manera que el cumplimiento que de ellos se espera lo será de buena fe frente a lo expresamente pactado, respecto de lo que emana de la naturaleza del acuerdo o de lo que por ley se impone (artículo 1603 del Código Civil), sin perjuicio de lo consagrado en la Ley 1328 de 2009. El depósito irregular de dinero es un contrato tipificado en la legislación colombiana (arts. 1382 a 1398 del Código de Comercio y 125 - 127 del EOSF), en virtud del cual nacen derechos y obligaciones recíprocas para las partes, dentro de las cuales se destaca, la facultad del depositante (consumidor financiero, titular de la cuenta) de depositar sumas de dinero y, para el depositario (establecimiento de crédito), la obligación de reembolsarlas al depositante o a la persona autorizada para ello, bajo las condiciones y términos establecidos en el contrato, que incluye el reglamento

de la cuenta, aprobado por esta Superintendencia. Es así que en virtud del contrato de cuenta de ahorro, el establecimiento bancario faculta al cliente para realizar depósitos en dinero o cheque en su cuenta y consecuentemente realizar retiros de la misma, facultades que correlativamente obligan a la entidad financiera y la convierten en deudor del cuentahabiente, para que siendo diligente en la custodia de esos dineros y en la prestación del servicio profesional que le fue autorizado, además de recibir los depósitos permita las operaciones de retiro de los mismos, a través de los diferentes canales que la entidad financiera ofrece para ello. Por su parte, en virtud del contrato de cuenta corriente bancaria “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y disponer, total o parcialmente, de su saldo mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco” (art. 1382 C. de Co.); es decir, por definición es un "contrato de depósito", en virtud del cual el cuentacorrentista está autorizado para consignar sumas de dinero y cheques en una entidad financiera, al tiempo que puede disponer de los saldos a su favor mediante el giro de cheques o en cualquier otra forma previamente convenida con la institución bancaria, como lo puede ser, el retiro de sumas de dinero por medio de cajeros automáticos, para lo cual el titular podrá contar con una tarjeta de manejo y la clave personal o NIP asignada por el usuario, quien la debe mantener en condición de reserva o secreto. Entratándose del contrato de depósito en cuenta de ahorros o corriente, no puede perderse de vista que pese a su voluntariedad, se trata de contratos de adhesión,

que si bien están sujetos a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador prohibió la inclusión de cláusulas o estipulaciones contractuales abusivas en los contratos de adhesión e indicó que cualquier pacto o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero (parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009).

4.3. LA INCORPORACIÓN DE LOS REQUERIMIENTOS MÍNIMOS DE

SEGURIDAD PARA LA REALIZACIÓN DE OPERACIONES POR PARTE DE

LOS ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO Y SU TRATAMIENTO EN EL

ESTATUTO DEL CONSUMIDOR FINANCIERO.

En esta medida, se tiene que para el establecimiento de crédito surge la carga de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas" (negrita fuera del texto), derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a)

del artículo 5º de la mencionada Ley 1328 y que de conformidad con su literal f), resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras, y constituyen los parámetros mínimos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. En ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, la Superintendencia Financiera de Colombia, en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”, que comprenden obligaciones generales y específicas que deben seguir las entidades financieras según el tipo de canal (Oficinas, Cajeros Automáticos – ATM, POS – Incluye PIN PAD, Sistemas de Audio Respuesta – IVR, o Internet, entre otros), que ponen a disposición de sus clientes. Dentro de los estándares mínimos establecidos para la seguridad de los dineros depositados por el consumidor financiero, resultan relevantes para el presente análisis: Generales: (i) Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos (Tit. I, Cap. XII, Num. 3.1.12); (ii) Elaborar el perfil

de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (Tit. I, Cap. XII, Num. 3.1.13.); (iii) Informar adecuadamente a los clientes respecto de las medidas de seguridad que deberán tener en cuenta para la realización de operaciones por cada canal, así como los procedimientos para el bloqueo, inactivación, reactivación y cancelación de los productos y servicios ofrecidos (Tit. I, Cap. XII, Num. 3.4.4), y (iv) Establecer y publicar por los canales de distribución, en los que sea posible, las medidas de seguridad que deberá adoptar el cliente para el uso de los mismos (Tit. I, Cap. XII, Num. 3.4.5). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Específicas cajeros automáticos: Promover y poner a disposición de sus clientes mecanismos que reduzcan la posibilidad de que la información de sus operaciones monetarias realizadas a través de cajeros automáticos pueda ser capturada por terceros no autorizados (Tit. I, Cap. XII, Num. 4.2.1., 4.2.3. y 4.2.5.). Así, la implementación de las condiciones de seguridad transcritas, son parte integrante de todos y cada uno de los contratos suscritos por la entidad financiera, pues con ellas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y del que consecuentemente se beneficia, razón

para que pese a la obligatoriedad de tales presupuestos técnicos, las instituciones vigiladas puedan adoptar los mecanismos de seguridad que a su juicio estimen suficientes, para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para los intereses de sus usuarios y que pueden incorporar en el texto de los contratos suscritos con sus clientes, como pasa a explicarse.

4.4. LAS OBLIGACIONES DE LOS USUARIOS DEL SISTEMA FINANCIERO

DERIVADAS DEL CONTRATO DE DEPÓSITO.

Ahora bien, en lo que respecta a las prácticas de protección de los consumidores financieros, la Ley 1328 de 2009 establece en el literal c) de su artículo 6º, que éstos deberán “[o]bservar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, instrucciones y recomendaciones que igualmente han sido incorporadas en los textos de los reglamentos que hacen parte de los respectivos contratos de depósito y que pretenden garantizar la seguridad de los dineros depositados, y que salvo aquellas cláusulas excluidas por alterar el equilibrio contractual y derivadas de la naturaleza adhesiva del contrato, resultan vinculantes para los consumidores. Sin embargo, desde ya advierte esta Delegatura, que de acuerdo con el parágrafo 1º del precepto que se evoca, su inobservancia no da lugar a la pérdida o desatención de sus derechos y tampoco “…exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros". Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales

resolverá en derecho la controversia planteada entre el señor XXXXXXXXX y el XXXXXXXXX surgida de la relación contractual arriba mencionada y con fundamento en las pruebas allegadas al proceso.

5. EL CASO CONCRETO Ninguna duda cabe que entre las partes se celebró el contrato de cuenta de ahorros número XXXXXXXX y el contrato de cuenta corriente número XXXXXXXX, convenidos entre el señor XXXXXXXXX y el XXXXXXXXX, en tanto que así lo reconocieron las partes en sus intervenciones, efecto de lo cual se tuvo por cierto tal supuesto fáctico al momento de fijar el litigio, los cuales se sujetaron en cuanto a su clausulado a los formatos de “reglamento de las cuentas de ahorro de valor constante y depósito ordinario” y “contrato de cuenta bancaria”, documentos que allegó la parte demandada en oportunidad y que no fueron desconocidos por el demandante.

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www.superfinanciera.gov.co 7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA A partir de la existencia de tales contratos se plantea la eventual responsabilidad del Banco demandado por el incumplimiento de las obligaciones allí pactadas, específicamente por seis (6) retiros a través del cajero automático XXXXXX, el día X de XXXX de 2012, por un valor total de $4’000.000,oo, con cargo a sus cuentas de ahorro y corriente de las que es titular el demandante y que son desconocidos por el mismo. De acuerdo con el reglamento de las cuentas de ahorro de valor constante y

depósito ordinario aportado por la demandada a solicitud oficiosa de esta Delegatura, en el que se manifiesta que “se aplica tanto a las cuentas de ahorro en moneda legal o depósitos ordinarios, que se denominarán genéricamente cuentas”, se determina que el ahorrador puede realizar retiros “…de los fondos que tenga en su cuenta a través de los siguientes mecanismos: (…) b) utilización de la tarjeta XXXXXX, en las oficinas y en los cajeros automáticos de XXXXXX y de las entidades afiliadas a las redes asociadas…”; documento en el que se dispuso que la “…tarjeta débito XXXXXX es personal e intransferible y se entrega en calidad de tenencia al AHORRADOR. Quien adquiere el derecho a utilizarla en las condiciones previstas en este reglamento y para los servicios ofrecidos por XXXXX…”. En punto de las condiciones de uso de la tarjeta débito, el precitado reglamento expresamente señala que “…la tarjeta XXXXX se utiliza mediante una clave (N.I.P, número de identificación personal), compuesta por cuatro dígitos escogidos directamente por el AHORRADOR. Con posterioridad a la primera transacción, el AHORRADOR podrá cambiar la clave cuantas veces lo desee. En virtud de que dicha clave únicamente la conoce el AHORRADOR y es la que permite el acceso al sistema para efectuar las diferentes operaciones a través de los distintos medios electrónicos disponibles, el AHORRADOR acepta totalmente la responsabilidad de cualquier operación realizada con la tarjeta.”. Ahora, en lo que respecta a la pérdida de la libreta o la tarjeta se dispuso en ese mismo clausulado que “el AHORRADOR se obliga a custodiar diligentemente la libreta y la

tarjeta XXXXXXX, en caso de pérdida, hurto o extravío el ahorrador deberá dar aviso inmediato a XXXXX por escrito o telefónicamente”, al tiempo que se fijó que “el AHORRADOR es responsable de la conservación de la libreta de la cuenta y de la tarjeta XXXXX, así como de la reserva de sus claves (NIP), y se obliga a custodiarlas de tal forma que ninguna otra persona pueda hacer uso de ellas. …”. Por consiguiente, en virtud de lo pactado, el señor XXXXXXXXX podía retirar fondos de sus cuentas a través de los medios o canales allí estipulados, entre otros, a través de Cajeros Electrónicos, situación particular que de acuerdo con el artículo 21 del Capítulo III del mencionado reglamento, se sujetaría, además de lo allí contenido, a los términos que para cada uno se estableciera y que se relacionaron en numeral precedente al abordar los aspectos sustanciales para desatar la litis. Bajo esta perspectiva, se pasará al estudio de las operaciones que motivan la inconformidad del demandante y que son objeto del presente proceso, teniendo en cuenta que, cuando la entidad bancaria recibió depósitos en las cuentas de ahorro y corriente, con ocasión de los contratos suscritos con el señor XXXXXXXX, se constituyó en deudora del mismo y, por tanto, le correspondía custodiar los dineros recibidos en aquellas y responder por las erogaciones que éste autorizara, a través de los diferentes canales puestos a su disposición, entre ellos cajeros automáticos, el cual debía cumplir con todas las condiciones de seguridad exigidas por la ley e

incorporadas por esta al contrato para evitar que se produjeran movimientos no autorizados en las cuentas del Consumidor Financiero. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 8 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Como excepciones de mérito el extremo pasivo formuló las que denominó “hecho y/o culpa de la víctima XXXXXXXXX”, “hecho y/o culpa de un tercero”; “ausencia de nexo causal entre el hecho y el presunto daño”, “inexistencia de daño cierto”, “ausencia de perjuicios imputables al banco XXXXX”, “buena fe de la entidad demandada banco XXXXXX” y la “genérica”, las que en síntesis, tienen su fundamento en que el demandante habría permitido que terceras personas tuvieran acceso a su tarjeta débito y a su clave personal, conducta que dio lugar a la configuración de la modalidad de fraude denominada “cambiazo”. No se controvierte que para el manejo de los depósitos al cuentahabiente se le entregó la tarjeta débito No. XXXXXXXX, pues así lo reconoce el actor en el interrogatorio de parte absuelto ante esta Delegatura; y, que con la firma de los contratos respectivos, el cliente aceptó los reglamentos de uso de los servicios a que accedió, como lo es la entrega de dicha tarjeta débito y la obligación de asignar la correspondiente clave de seguridad NIP. En esta medida, conforme a dichos convenios, específicamente las cláusulas a las que se hizo alusión en precedencia, el tarjetahabiente se comprometió a cumplir

con el expreso deber de custodia y guarda que implica para el titular de la tarjeta, la diligencia, cuidado, esfuerzo y atención respecto del plástico y su correspondiente clave de seguridad, la cual tiene carácter confidencial y de su uso exclusivo. Ahora bien, del material probatorio recaudado, específicamente el video obrante a folio 86, el cual fue reproducido en la correspondiente oportunidad procesal sin que fuera controvertido y que registra la operación realizada por el demandante el día X de XXXX de 2012 a las 10:19 a.m. en el cajero automático del Banco XXXXXX denominado XXXXX de la ciudad de Bogotá, se observa que el actor permitió que una mujer ingresara al lugar en que se desarrolló la transacción, persona esta a quien aunque afirma no conocer, conforme lo señaló expresamente en el interrogatorio de parte absuelto cuando dijo “…no conozco a ninguna persona de las que se ven en el video, yo soy el de la camiseta y el pelo blanco. (…) La señora me dijo que ella si había podido retirar, y que el cajero estaba funcionando por eso ingrese nuevamente mi tarjeta digite mi clave pero no fue posible hacer operación, inclusive sople la ranura de la maquina donde se inserta la tarjeta y como se puede observar me retire y posteriormente como le dije fui al banco davivienda donde se me informaron los hechos que ustedes ya conoc