SFC - Carácter de interés público del servicio financiero. Régimen de responsabilidad civil contractual. Eximentes de responsabilidad. Contrato de id2012-0018

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL

ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO

VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los cinco (5) días del mes de octubre de dos mil doce (2012), siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), fecha y hora señaladas mediante auto calendado 19 de septiembre de la misma anualidad (fl. 79), esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…)

PRÁCTICA DE PRUEBAS

(…)

ETAPA DE ALEGATOS

(…)

SENTENCIA

1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1.1. Competencia y oportunidad: La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, en concordancia con el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por XXXX en contra

de XXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de carácter financiero –depósito en cuenta de ahorros– celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 66 a 68), al tiempo que se cumple con los presupuestos procesales para su ejercicio y trámite. Igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, contemplado en el numeral tercero del artículo 58 de la Ley Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 1480 de 2011, en tanto que el límite allí previsto comienza a contarse a partir de la finalización del convenio fuente de litigio, el cual en el presente asunto aún se encuentra vigente, tal como lo aceptaron las partes al absolver los respectivos interrogatorios. 1.2. Legitimación en la causa: Por activa, XXXX, en su calidad de cuentahabiente, con ocasión del contrato de depósito de cuenta de ahorros No. 39207139XX (se suprimen dos dígitos de la cuenta, para preservar la confidencialidad de la información financiera del titular de la misma), suscrito con la demandada, circunstancia que de conformidad con el literal d) del artículo 2º de la Ley 1328 de 2009, le confiere la calidad de consumidor financiero de XXXX Por pasiva, XXXX, entidad financiera con quien el demandante celebró el aludido

contrato de depósito en cuenta de ahorro, es entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 1.3. Actuación procesal: Ante esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se radicó la demanda de la referencia el 19 de junio de 2012 (fls. 1 a 22), la cual fue admitida mediante auto del día 27 de los mismos mes y año (fl. 25). El libelo se notificó por aviso remitido a la entidad demandada (fl. 40), quien en oportunidad: (i) presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda (fl. 41), el cual fue resuelto mediante auto del 13 de agosto de 2012, confirmando la providencia impugnada, y (ii) contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, aceptando unos hechos y negando otros, proponiendo excepciones de mérito, sobre las cuales no se pronunció el demandante; y, aportando y solicitando pruebas (fls. 64 a 68), todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado 19 de septiembre (fls. 79 a 86) y que concluye en la fecha, una vez escuchados los alegatos de conclusión de las partes. 1.4. Problema jurídico: ¿Es contractualmente responsable XXXX por el presunto daño causado al señor XXXX, derivado de la utilización de los dineros que éste tenía en su cuenta de ahorros número XXXX, para el pago de siete (7) facturas de CODENSA, en operaciones efectuadas el 30 de noviembre de 2011 a

través de los canales Internet (Botón de pagos PSE) y Sistemas de Audio Respuesta (Sucursal Telefónica) de la entidad financiera, que el titular de la cuenta desconoce haber efectuado? Con el fin de solucionar el problema planteado, esta Delegatura estudiará: primero, el carácter de interés público del servicio financiero y su régimen de responsabilidad; segundo, los requerimientos mínimos de seguridad para la realización de operaciones por parte de los establecimientos de crédito y su tratamiento en el Estatuto del Consumidor Financiero y, por último, las obligaciones derivadas del contrato de cuenta de ahorros, lo cual permitirá abocar el análisis del caso concreto. 1.4.1. El carácter de interés público del servicio financiero y su régimen de responsabilidad. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Para efectos de resolver el problema jurídico planteado a la luz del régimen de protección al consumidor financiero, es del caso mencionar en primer lugar, que el artículo 335 de la Constitución Política, establece que la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-640 de 2010, señaló que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y otras afines, se fundan en la confianza en el sistema financiero que garantiza el cumplimiento de “… la

obligación a futuro a que se compromete la respectiva entidad...”, como es el caso del cuentahabiente que deposita su dinero en la entidad bancaria, quien “… presume y confía que al día siguiente podrá retirar esa misma suma, más las anteriores que hubiese podido depositar…”. Esta especial protección a la actividad financiera, fundada en la confianza pública inmersa en su gestión, exige mayor diligencia y profesionalismo de las entidades que la ejercen, toda vez que, como prestadoras del servicio, poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Es por esta razón que el régimen general de responsabilidad civil contractual (edificado con fundamento en el daño, la culpa y la relación de causalidad entre ésta y aquel), encuentra una especial aplicación en el caso de la actividad financiera, como lo ha sostenido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de junio de 2008 (expediente 01394), cuando indicó: “…según la doctrina contemporánea de la Corte, que emerge con la sentencia de 8 de septiembre de 2003, y se reitera en los fallos de 15 de junio de 2005, 29 de septiembre de 2006 y 16 de octubre de 2006, el artículo 733 del Código de Comercio, en tanto contempla un supuesto particular, se sustrae el principio general de responsabilidad a cargo de la entidad bancaria por el riesgo profesional que se deriva del ejercicio y del beneficio que reporta su actividad financiera especializada, regla aquella que la jurisprudencia construyó con base en

la interpretación acompasada de los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio…” (Se resalta). Así las cosas, la actividad bancaria conlleva unos deberes y riesgos especiales que deben ser asumidos por quien realiza la actividad de manera profesional y masiva y por el beneficio que recibe por la prestación del servicio ofrecido, en virtud de una relación contractual con el consumidor financiero. El deber de actuar con especial diligencia en el desarrollo de las operaciones comerciales que constituyen el objeto social de las instituciones financieras, fue analizado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá en decisión del 18 de diciembre de 2009, Magistrada Ponente Luz Magdalena Mojica, en los siguientes términos: “… la conducta de los establecimientos bancarios debe mirarse teniendo en cuenta su calidad de comerciante experto en la intermediación financiera, como que tal es su actividad, pues la diligencia exigida a los bancos no es Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA apenas la que se espera de un buen padre de familia, referida por tanto a los negocios propios, sino a la de un profesional que deriva provecho económico de un servicio en el que existe un interés público”. Ya en punto del depósito de ahorro, el artículo 1398 del Código de Comercio establece que "todo banco es responsable por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o de su mandatario", obligación que eventualmente puede ser trasladada al depositante,

en virtud del incumplimiento de las obligaciones que éste asumió por el contrato como, por ejemplo, cuando descuida el manejo de una tarjeta débito entregándola a una tercera persona o cuando realiza transacciones erradas en las redes de servicios electrónicos (Concepto 2001050769-1/2002 de esta Superintendencia). En efecto, para que una entidad financiera sea exonerada de responsabilidad o al menos se verifique una concurrencia de culpas, es necesario que acredite que el demandante actuó culposamente, con descuido o negligentemente, al desatender sus obligaciones contractuales, como sería el omitir las recomendaciones de seguridad para el manejo de los diferentes canales transaccionales puestos a su disposición, exponiendo la confidencialidad de su clave o NIP. Sobre la carga de la prueba para exonerar de responsabilidad a las entidades financieras, el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 1° de agosto de 2007, magistrado sustanciador Rodolfo Arciniegas, explicó: “En consecuencia, la actividad probatoria en asuntos en los que se pretende derivar responsabilidad por la extracción fraudulenta de dineros de una cuenta de ahorros o corriente, debe ser asumida por el Banco demandado, pues, por la responsabilidad objetiva que pesa en su contra, aplicada conforme las enseñanzas que sobre el particular ha impartido la Corte Suprema de Justicia, es de su órbita acreditar, a fin de exonerarse de responsabilidad, la culpa del titular de la cuenta.” De esta manera, aunque es lo cierto que la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la diligencia y

profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la figura de la concurrencia de culpas, la cual encuentra su fundamento legal en el artículo 2357 del Código Civil, que establece que “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”, ha explicado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencias como la del 16 de diciembre de 2010 (ponencia del Magistrado Arturo Solarte Rodríguez) que en algunas situaciones “el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que ésta haya sufrido. En el primer supuesto –conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño–, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se

trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad. En el segundo de tales supuestos -concurrencia del agente y de la víctima en la producción del perjuicio-, tal coparticipación causal conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso.” 1.4.2. Los requerimientos mínimos de seguridad para la realización de operaciones por parte de los establecimientos de crédito y su tratamiento en el Estatuto del Consumidor Financiero. La Superintendencia Financiera de Colombia, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, estableció unos “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones” de obligatoria observancia para las entidades vigiladas (con las expresas excepciones que el instructivo establece) y que se deben implementar dentro de los términos allí indicados, atendiendo la naturaleza, objeto social y demás características particulares de la entidad vigilada correspondiente. El instructivo en mención se encuentra incorporado en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996). Dichos requerimientos comprenden obligaciones generales y específicas (esto es, por tipo de canal, según se trate de Oficinas, Cajeros Automáticos – ATM, POS – Incluye PIN PAD, Sistemas de Audio Respuesta – IVR, o Internet, entre otros) que deben ser atendidas por las entidades vigiladas. Dentro de los estándares mínimos establecidos por el citado instructivo, resultan

relevantes para el presente análisis: Generales: (i) Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos (Tit. I, Cap. XII, Num. 3.1.12); (ii) Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (Tit. I, Cap. XII, Num. 3.1.13.); (iii) Informar adecuadamente a los clientes respecto de las medidas de seguridad que deberán tener en cuenta para la realización de operaciones por cada canal, así como los procedimientos para el bloqueo, inactivación, reactivación y cancelación de los productos y servicios ofrecidos (Tit. I, Cap. XII, Num. 3.4.4), y (iv) Establecer y publicar por los canales de distribución, en los que sea posible, las medidas de seguridad que deberá adoptar el cliente para el uso de los mismos (Tit. I, Cap. XII, Num. 3.4.5). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Específicas para Internet: Promover y poner a disposición de sus clientes mecanismos que reduzcan la posibilidad de que la información de sus operaciones monetarias pueda ser capturada por terceros no autorizados

durante cada sesión (Tit. I, Cap. XII, Num 4.9.3). Salvo lo señalado en el mencionado instructivo, que se insiste, es de obligatoria observancia, las instituciones vigiladas gozan de autonomía y libertad para adoptar los mecanismos de seguridad que, a su juicio y por virtud del profesionalismo y conocimiento de los riesgos que comporta la actividad que les es característica, estimen suficientes para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para los intereses de sus usuarios. A su vez, el Régimen de Protección al Consumidor Financiero estableció, como derecho que les es propio, el de “recibir de parte de las entidades vigiladas productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas” (lit. a, art. 5 Ley 1328 de 2009), así como la correlativa obligación, por parte de las entidades financieras, de “entregar el producto o prestar el servicio debidamente, es decir, en las condiciones informadas, ofrecidas o pactadas con el consumidor financiero, y emplear adecuados estándares de seguridad y calidad en el suministro de los mismos” (lit. b, art. 7 ib.). Los anteriores deberes resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras de conformidad con el literal f) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009, y constituyen lineamientos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo.

El citado Estatuto también incluyó dentro de las prácticas de protección propia por parte de los consumidores financieros, la de “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros” (lit. c, art. 6 ib.) aunque ello no se traduce indefectiblemente en que por su no ejercicio haya una “…pérdida o desconocimiento de los derechos que le son propios ante las entidades vigiladas y las autoridades competentes. De igual manera, no exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros” (parágrafo 1 art. 6 ib.). 1.4.3. El contrato de cuenta de ahorros: obligación de custodia y reglas para el retiro de depósitos. El depósito irregular de dinero es un contrato tipificado en la legislación colombiana (arts. 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 - 127 del EOSF), en virtud del cual nacen derechos y obligaciones recíprocas para las partes, dentro de las cuales se destaca, la facultad del depositante (consumidor financiero, titular de la cuenta) de depositar sumas de dinero y, para el depositario (establecimiento de crédito), la obligación de reembolsarlas al depositante o a la persona autorizada para ello, bajo las condiciones y términos Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA establecidos en el contrato, que incluye el reglamento de la cuenta, aprobado por

esta Superintendencia (Concepto de la Superintendencia Financiera ya citado). Bajo esta figura contractual el ahorrador busca, más que una remuneración adecuada a su capital, contar con la conservación del mismo, su incremento, su custodia y manejo por parte de la institución financiera (Sergio Rodríguez Azuero, “Contratos Bancarios – Su significación en América Latina, Legis, Sexta Edición, 2009). Dicho contrato se erige en ley para los que en él intervienen, como lo establece el artículo 1602 del Código Civil Colombiano, por manera que el cumplimiento que se espera de las partes será de buena fe frente a lo pactado expresamente, respecto de lo que emana de la naturaleza del acuerdo o de lo que por ley se impone (art. 1603 id.), como es el caso los antedichos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones (lit. f del art. 5 y lit. u del art. 7 de la Ley 1328 de 2009). No obstante la voluntariedad del contrato de depósito en cuenta de ahorros, no puede perderse de vista que se trata de un contrato de adhesión, por lo cual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es el Banco, para que los consumidores financieros, a su elección, las acepten o las rechacen, por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador prohibió la inclusión de cláusulas o estipulaciones contractuales abusivas en los contratos de adhesión e indicó que

cualquier pacto o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero (parágrafo del art. 11 de la Ley 1328 de 2009). Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada entre el señor XXXX y XXXX surgida de la relación contractual arriba mencionada y con fundamento en las pruebas allegadas al proceso.

2. EL CASO CONCRETO 2.1. Aspectos contractuales: Ninguna duda cabe que entre las partes se encuentra vigente el contrato de cuenta de ahorros número XXXX, celebrado entre XXXX y XXXX el 14 de enero de 2005, en tanto que de ello da fe el “Convenio de Vinculación Personas Naturales” (fls. 66 a 68), los documentos propios de la ejecución contractual, como lo son los extractos allegados al proceso (fls. 18 a 22), así como el reconocimiento que sobre el particular hicieran las partes en sus intervenciones, al punto que este hecho se tuvo por cierto al momento de fijar el litigio (fls. 84 a 85).

A partir de la existencia de tal contrato se plantea la responsabilidad del Banco demandado por el incumplimiento de las obligaciones allí pactadas, específicamente por la realización de siete (7) operaciones que conllevaran el Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA retiro de dineros depositados en cuantía de $4’793.310,oo, a través de los

canales Internet (Botón de pagos PSE) y Sistemas de Audio Respuesta (Sucursal Telefónica) de la entidad financiera, que el titular de la cuenta desconoce. El mencionado Convenio de Vinculación contiene el “Reglamento de uso de tarjeta y número de identificación personal NIP para servicios electrónicos”, en el cual se indica que el Banco ha suministrado al Cliente dicho NIP (clave secreta), que constituye la firma electrónica que identifica al Cliente en sus relaciones con el Banco, la cual se deberá mantener en absoluta reserva por parte del Cliente (num. 2), quien acepta, como prueba de las operaciones y/o transacciones efectuadas, los registros magnéticos que se originen bajo su NIP, “reconociendo como veraces dichos registros, los listados, cintas, extractos, etc., que se originen en EL BANCO por la utilización del NIP. Por lo tanto, las operaciones que se deriven del uso del NIP, correrán bajo su responsabilidad, ya sea ante el BANCO o frente a terceros” (num. 7). La disposición contractual trascrita invierte la carga de la prueba y pretende eximir de responsabilidad a Bancolombia por las operaciones y/o transacciones que se efectúen con el NIP (clave secreta) del señor Aguilar Forero, sin exceptuar los eventos de fraude electrónico, trasladando la completa responsabilidad al cuentahabiente sobre tales operaciones. Sin embargo, esta disposición contractual se vislumbra como limitante de los derechos del consumidor financiero y, en consecuencia, esta Delegatura la tendrá por no escrita en cuanto a la imputación de responsabilidad se refiere, pues se trata de condiciones adhesivas elaboradas por el Banco, que no pueden

modificarse o variarse por parte del señor XXXX, lo que sin dudas causa un desequilibrio en las obligaciones de las partes e impide tenerla como punto de referencia para el presente análisis. Por lo anterior, desde ya se advierte que el medio exceptivo denominado “OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DEL DEMANDANTE”, no se encuentra llamado a prosperar, como quiera que la misma se fundamenta exclusivamente en el pacto contractual que radica la responsabilidad por operaciones realizadas con el NIP, clave personal y segunda clave en cabeza del consumidor financiero, aún antes de investigar las circunstancias en que se produjeron las operaciones y/o transacciones. Bajo esta perspectiva, se abordará el estudio de las operaciones que motivan la inconformidad del demandante y que son objeto del presente proceso, teniendo en cuenta que, cuando la entidad bancaria recibió depósitos en la cuenta de ahorros, con ocasión del contrato suscrito con el señor XXXX, se constituyó en deudora del mismo y, por tanto, le correspondía custodiar los dineros recibidos en la respectiva cuenta y responder por las erogaciones que éste autorizara, a través de los diferentes canales puestos a su disposición, como Internet (Botón de pagos PSE) y Sistemas de Audio Respuesta (Sucursal Telefónica), las cuales debían cumplir con todas las condiciones de seguridad exigidas por la ley y por el contrato para evitar que se produjeran movimientos no autorizados en la cuenta del Consumidor Financiero. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 8 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 2.2. Responsabilidad respecto de las operaciones reclamadas: Establecido lo anterior, procede esta Delegatura a abordar el análisis de los motivos que sustentan las excepciones formuladas por el extremo pasivo denominadas como “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DE XXXX”, “INFORMACIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO ACERCA DE LOS FRAUDES”, “HECHO O CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA” y “HECHO DE UN TERCERO”, toda vez que el Banco plantea que las mismas tienen como soporte común el hecho de que el señor XXXX, incurrió en prácticas riesgosas que comprometieron la confidencialidad de su información personal, con fundamento en las cuales, terceros accedieron al sistema del Banco y lograron retirar sus recursos. En el expediente obra prueba de las siete (7) operaciones efectuadas con los recursos que el señor XXXX tenía en su cuenta de ahorros número XXXX, para pagar igual número de facturas de CODENSA, el 30 de noviembre de 2011 a través de los canales Internet (Botón de pagos PSE) y Sistemas de Audio Respuesta (Sucursal Telefónica) de la entidad financiera. Así mismo, está reconocido que no fueron efectuadas por él, como lo ha manifestado de manera consistente el actor, no sólo en el libelo introductorio de la presente acción (fl. 01), sino también en la reclamación presentada ante el Defensor del Cliente (fl. 06) y en la queja elevada ante esta Superintendencia, radicada con el número

XXXX (fl. 87), aspecto que también reconoce XXXX en el interrogatorio de parte, al manifestar que los “delincuentes” que realizaron los aludidos pagos contaban con las claves primera y segunda de identificación del tarjeta habiente y usuario de identidad protegida (fl. 81), hecho igualmente corroborado con la declaración del testigo XXXX, elementos indispensables para la realización de dichas operaciones monetarias. De igual forma el plenario da cuenta de las medidas de seguridad establecidas y publicadas por Bancolombia a través de su sitio Web http://www.grupobancolombia.com/personal, que debe adoptar el cliente para el uso del canal Sucursal Virtual, dentro de las que se encuentran: (i) ingresar siempre a la Sucursal Virtual digitando la página Web www.grupobancolombia.com, (ii) registrarse al servicio de alertas y notificaciones para recibir un mensaje de texto y/o un correo electrónico cada vez que realice una transacción o movimiento con sus productos, de esta manera podrá actuar de forma rápida y efectiva ante cualquier irregularidad, (iii) realizar las transacciones únicamente desde equipos de uso personal, en su casa u oficina, evitando el uso de equipos ubicados en sitios públicos que no sean de absoluta confianza como los café internet, salas universitarias o lugares donde extraños puedan tener acceso a su información confidencial, (iv) mantener actualizado el computador con herramientas de seguridad como antivirus, antispyware, firewall personal, y actualizaciones del sistema operativo, con el fin de protegerse de programas maliciosos que sustraigan su información. A su vez, en la diligencia de interrogatorio de parte surtida ante esta Delegatura, el señor XXXX reconoció ser usuario habitual del canal de Internet de XXXX, a

través del cual realiza frecuentemente transacciones (con periodicidad por lo menos mensual). También manifestó que, para el momento en que se produjeron los siete pagos a CODENSA, no se encontraba inscrito en los mecanismos de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 9 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA aviso electrónico (Internet o celular) que el Banco ha ofrecido para informar a sus clientes sobre las transacciones realizadas, lo cual hubiera facilitado la intervención en la cadena de operaciones efectuada a través de dos canales transaccionales. Así mismo reconoce que accedía al sitio Web de XXXX a través de buscadores, como Google o Mozila (fl.80), en contravía de las indicaciones recibidas de XXXX al situarse en posición de riesgo evidente para que terceras personas accedieran a su información personal de ingreso a los dineros depositados en su cuenta. Por su parte, la entidad demandada demostró que, contrario a lo manifestado por el accionante, éste accedía a su cuenta desde ubicaciones diferentes a las de su computador personal (fl. 88 a 93), que no actualizaba con frecuencia el antivirus con que contaba el equipo desde el que hacía la mayor parte de sus operaciones a través del Canal Virtual y que el mismo no contaba con clave de acceso (minuto 21:54 de la grabación allegada por la parte demandada, fl. 94). En esta medida, es evidente que las conductas descritas resultan contrarias a las prácticas de seguridad recomendadas por el Banco para el uso del Canal de Internet, lo que pone al Consumidor Financiero en situación de vulnerabilidad,

para que terceros conozcan su información confidencial y de su exclu