SFC - Carácter de interés público del servicio financiero. Régimen general de responsabilidad civil contractual. Contrato de depósito en cuenta de -2012-0092

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

ASUNTO: Continuación de la Audiencia Pública – Expediente No. 2012-0023.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR - ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL

ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO

VERBAL SUMARIO DE MINIMACUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil trece (2013), siendo las nueve de la mañana (9:00 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del veinticinco (25) de enero de la misma anualidad, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, asiste al a diligencia Suli Sánchez Urbina, profesional especializado de esta Delegatura.. (…)

SENTENCIA

1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1.1. Actuación procesal.

La señora XXXX presentó ante esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, demanda de acción de protección al consumidor financiero (fls. 1 a 4 y 97 a 102),

la cual se admitió mediante auto del 22 de octubre de 2012 (fl. 104). El libelo se notificó a la entidad demandada personalmente, el 19 de noviembre siguiente (fl. 109), quien en oportunidad lo contestó, se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros, presentó excepciones de mérito -sobre las cuales se pronunció la apoderada judicial de la demandante-; además, aportó y solicitó pruebas (fls. 113 a 162), todo lo cual quedó reseñado en el acta de audiencia del pasado 25 de enero que concluye en la fecha (fls. 179 a 181), una vez escuchados los alegatos de conclusión de las partes y la emisión del respectivo fallo. 1.2. Competencia y presupuestos procesales. La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, en concordancia con el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: Continuación de la Audiencia Pública – Expediente No. 2012-0023. presentada por XXXX en contra del XXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones

derivadas del contrato de depósito de cuenta de ahorros No. 004-7346, celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 180). Igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, contemplado en el numeral tercero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, en tanto que el límite allí previsto comienza a contarse a partir de la finalización del convenio fuente de litigio, presupuesto que se cumple en el presente evento. En consecuencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, resolverá en derecho la controversia surgida de la relación contractual arriba mencionada.

2. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA. 2.1. Problema jurídico. ¿Es contractualmente responsable el XXXX por las transacciones realizadas vía internet con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante el día 15 de mayo de 2012, por un valor total de $9.399.998,oo y que ésta desconoce haber realizado? 2.2. El contrato de depósito y las obligaciones de las partes En el presente asunto no se discute que entre las partes se suscribió el contrato de cuenta de ahorros mencionado, en tanto que de ello da fe el reconocimiento que sobre el particular hicieran las partes en sus intervenciones, efecto de lo cual se tuvo por cierto tal supuesto fáctico al momento de fijar el litigio (fl. 180).

El depósito irregular de dinero es un contrato tipificado en la legislación colombiana (arts. 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 - 127 del E.O.S.F.),

en virtud del cual el cuentahabiente está autorizado para consignar sumas de dinero y cheques en una entidad financiera quien se obliga a custodiarlos, al tiempo que puede disponer de los saldos a su favor por medio de cualquier canal previamente convenido con la institución bancaria, como a través de cajeros automáticos, para lo cual el titular podrá contar con una tarjeta de manejo y la respectiva clave personal o NIP asignada por el usuario, quien la debe mantener en condición de reserva. Entratándose del citado contrato, no puede perderse de vista que pese a su voluntariedad (Art. 1602 del Código Civil), se trata de un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. Para el establecimiento de crédito surge la carga de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas” (se resalta), derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009 y que de conformidad con su literal f), resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras, amén que constituyen los Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: Continuación de la Audiencia Pública – Expediente No. 2012-0023. parámetros mínimos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas. Se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. Así las cosas, cuando el banco recibe depósitos en cuenta de ahorros, con ocasión del contrato, en este caso, suscrito con la señora XXXX, se constituye en deudor de la misma y, por tanto, le corresponde custodiar los dineros depositados y responder por las erogaciones que ésta autoriza, a través de los diferentes canales puestos a su disposición, los que deberán cumplir con todas las condiciones de seguridad exigidas por la ley e incorporadas por éste al contrato, para evitar que se generen movimientos no autorizados en la cuenta del Consumidor Financiero. Dentro de los estándares generales mínimos establecidos para la seguridad de los dineros depositados por el consumidor financiero, resultan relevantes para el presente análisis los establecidos en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996: (i) Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos (num. 3.1.12); (ii)

Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (num. 3.1.13.); (iii) Informar adecuadamente a los clientes respecto de las medidas de seguridad que deberán tener en cuenta para la realización de operaciones por cada canal, así como los procedimientos para el bloqueo, inactivación, reactivación y cancelación de los productos y servicios ofrecidos (num. 3.4.4), y (iv) Establecer y publicar por los canales de distribución, en los que sea posible, las medidas de seguridad que deberá adoptar el cliente para el uso de los mismos (núm. 3.4.5). Ahora bien, las obligaciones de la demandante respecto de la cuenta de ahorros se contraen a hacer buen uso de la misma, debiendo cumplir con todas las recomendaciones preventivas del caso, “revisar los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos”; no revelar o compartir su clave personal, cambiarla regularmente, y evitar que terceros tuvieran acceso a los productos contratados con el banco, para lo cual, se deben “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, prácticas de protección propias del consumidor financieroartículo 6 de la Ley 1328 de 2009-. Sin embargo, desde ya advierte esta Delegatura, que de acuerdo con el parágrafo 1º del precepto que se cita, su inobservancia no da lugar a la pérdida o desatención de sus derechos y tampoco “…exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la

presente ley respecto de los consumidores financieros”. Lo anterior sin perjuicio de las obligaciones que se contraen en virtud de los reglamentos aplicables a cada contrato en particular y siempre que no se trate de cláusulas abusivas. En el caso de autos, el “reglamento de depósito a la vista en moneda legal – banca móvil-” obrante a folios 130 a 132, aplicable a la relación contractual objeto de debate, se estableció que “la única identificación del cliente para la realización de transacciones y consultas de la Cuenta Móvil a través de los medios y canales electrónicos tales como (…) internet (…), es la clave o contraseña que éste asigne para cada canal”, documento en el que igualmente se consigna como derecho del cliente el “exigir debida diligencia en la prestación del servicio por parte del BANCO”. 2.3. Del régimen de responsabilidad y su aplicación en el caso concreto Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co 3

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

ASUNTO: Continuación de la Audiencia Pública – Expediente No. 2012-0023.

En cuanto al régimen general de responsabilidad civil contractual, relacionado con la actividad financiera, como lo ha sostenido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010 (expediente 2010-00320-00), al referirse a los criterios adoptados por esa Corporación sobre dicho asunto, señaló: “…las instituciones financieras, y particularmente las bancarias, están sujetas a un

especial régimen de responsabilidad civil frente a los daños que puedan sufrir los clientes o usuarios de sus servicios, el que ha estado presidido, entre otros, por lineamientos tales como que dichos establecimientos son empresarios profesionales que se consideran expertos en la intermediación financiera; que reciben una especial habilitación del Estado para desarrollar su actividad en virtud de la confianza que se deposita en ellos al conferirles la posibilidad de manejar el ahorro del público, por lo que surgen a su cargo especiales deberes de diligencia; que en las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de los cuales no es admisible su traslado sin formula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, menos aún a través de estipulaciones contractuales que contengan exoneraciones totales de responsabilidad que el ordenamiento aplicable proscribe expresamente (art. 98, num. 4.1, inc. 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero)…” (Original sin negrilla) Así entonces, el ejercicio de la actividad bancaria conlleva implícitamente que la entidad financiera cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales (internet, banca móvil, cajero automático, etc.) que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, riesgo que nace de la actividad que presta de

manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. En virtud de lo anterior, corresponde a la entidad financiera acreditar que el consumidor financiero ha actuado con descuido o negligentemente al desatender sus obligaciones contractuales, como sería el omitir las recomendaciones de seguridad para el manejo de los diferentes canales transaccionales puestos a su disposición, exponiendo la confidencialidad de su clave o NIP. De esta manera, aunque es lo cierto que la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la precitada sentencia de tutela anotó que: “…En todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio

reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad… ”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co 4

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

ASUNTO: Continuación de la Audiencia Pública – Expediente No. 2012-0023.

Ahora bien, a partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre la partes, se plantea la responsabilidad del banco demandado por el incumplimiento de las obligaciones allí pactadas, específicamente por la realización de las transacciones efectuadas vía internet el 15 de mayo de 2012, entre las 17:28:57 y las 17:37:00 horas, de las cuales da cuenta el Log Transaccional de la cliente, aportado por la entidad financiera demandada (fl. 136), por un valor total de $9.399.998,oo, con cargo a la cuenta de ahorros de la que era titular la demandante y que son desconocidas por la misma. La entidad financiera propone en su defensa las excepciones que denominó

“AUSENCIA DE LA RESPONSABILIDAD QUE SE LE INCULPA AL BANCO

COMERCIAL XXXX”, “CULPA EXCLUSIVA DEL DEMANDANTE”, “HECHO DE UN

TERCERO EXIMIENTE DE RESPONSABILIDAD”, “BUENA FE DEL XXXX”,

“INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR NO ACATAR LAS SEGURIDADES Y RECOMENDACIONES DEL BANCO”, al tiempo que impetró el reconocimiento de la “EXCEPCIÓN GENÉRICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 306 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, si a ello hubiere lugar. Como cimiento de tales defensas señala que no ha mediado inobservancia de su parte a ninguna de sus obligaciones contractuales y por el contrario, las operaciones objetadas sólo pudieron materializarse por la actividad de la demandante, un tercero o por haber desplegado una conducta imprudente, descuidada y, por ende, culposa frente a su obligación de custodia, vigilancia y protección de la información, en la medida que las transacciones de las que se queja obligatoriamente debieron realizarse con los datos que solamente conocía la quejosa. Además, señala que la demandante omitió el cumplimiento de su obligación contractual de cambiar la clave cada mes, contenida en el artículo 26 del reglamento de ahorros en la modalidad “CUENTA MOVIL”. (fls. 113 a 116). La señora XXXX en la diligencia de interrogatorio de parte manifestó, específicamente en lo que tiene que ver con los canales que utilizaba para realizar transacciones en su cuenta de ahorros, que “por internet, solía hacer el pago de tarjetas de crédito, le pagaba al banco la obligación que tenía con ellos y no recuerdo más, pero compras por internet nunca había hecho” (minuto 3:44 a 4:00 de la grabación de audio a folio 187). Así mismo indicó, que para hacer transacciones vía internet, “siempre he entrado por mi computador personal, que está ubicado en la

oficina donde laboro” (Fl 187, minuto 6:10 a 6:26), siendo enfática en señalar que nunca ingresaba desde su casa ni otro lugar. Igualmente precisó que “soy la única que lo utilizo, por ser la contadora, hay privacidad con mi computador, sólo lo utilizo yo” (minuto 7:25 a 7:35) y, que jamás hizo transacciones vía internet con ayuda de terceros ni frente a ellos. Al respecto, del Log transaccional que fue aportado por la entidad demandada del periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2011 al 15 de mayo de 2012 (fl. 137 a 160), puede extraerse que efectivamente, si bien no era la primera vez que se hacía pagos a través de ACH, como igualmente lo reconoció la demandante en su declaración, las operaciones con cargo a su cuenta de ahorros vía internet se realizaban regularmente desde la IP XXXX, conforme certificó la sociedad proveedora de soporte técnico de dicha XXXX, IP, que no obstante lo manifestado por el testigo respecto a la poca funcionalidad que este elemento aporta a las transacciones de los clientes, sí permite identificar hábitos transaccionales de la cliente (fl. 182). Adicionalmente, cabe advertir que no existe evidencia que hubiera sido por el comportamiento negligente de la demandante que se consumaron las transacciones desconocidas, máxime cuando aquella en su declaración, cuando la apoderada judicial de la entidad financiera le preguntó si en la empresa donde laboraba alguien podría ingresar al equipo, contestó: “no en la empresa hay un Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: Continuación de la Audiencia Pública – Expediente No. 2012-0023. usuario administrador pero es para el tema de Uno Enterprise que es el tema del manejo del sistema contable que tenemos, pero nuestras claves de acceso personal solamente las conocemos nosotros, cuando hacen algún tipo de actividad en nuestro computador de revisión o algo, siempre estamos presentes y nosotros mismos ingresamos nuestras claves” (minuto 16:50 a 17:22). Ahora bien, como la demandante funda su pretensión en el desconocimiento absoluto de la persona que hizo las transacciones el 15 de mayo de 2012, confrontada dicha aseveración con el material probatorio obrante en el expediente, se evidencia que, tal y como lo señaló el Sistema Integrado de Información de Multas y Sanciones por Infracciones de Tránsito SIMIT (fls. 6 al 33), no es aquella la beneficiaria de ninguno de los pagos generados con tales operaciones, sino los señores XXXX, XXXX y XXXX, a quienes afirmó no conocer en el interrogatorio de parte absuelto (minuto 8:30 a 8:40). Sobre el particular, al ser indagada sobre la posibilidad de que ella o un tercero autorizado haya realizado transacciones a través de internet para el pago de multas y/o sanciones por infracciones de tránsito con cargo a la cuenta de ahorros de que era titular, señaló que “nunca, ni siquiera tengo comparendos, nunca

he pagado un comparendo” (minuto 5:40 a 5:55), contra estos elementos de prueba, el XXXX, no adosó ningún medio de convicción del cual la Delegatura pudiera evidenciar con certeza que fue el comportamiento descuidado y negligente de la demandante, en el uso de la tarjeta débito y sus claves personales para el manejo de la cuenta de ahorros, que lleven a establecer que las transacciones no reconocidas fueron, como argumenta la pasiva, ejecutadas por terceros gracias a su anuencia. De otra parte, en cuanto a lo manifestado por el banco demandado en el hecho quinto de su contestación y reitera en sus alegatos, respecto que las transacciones cursaron técnicamente exitosas (fl. 113 vto.), cabe advertir que aunque las operaciones en efecto se realizaron y se ejecutaron con la información necesaria para producirlas, lo que por demás no se discute en este caso, no puede tenerse éste como un argumento de responsabilidad imputable exclusivamente a la demandante, pues como se explicó al inicio de esta providencia, quien pone a disposición del consumidor financiero los medios tecnológicos para el retiro de los dineros que le han sido entregados en razón de la confianza, es la misma entidad financiera y es ella quien debe garantizar la utilización del canal transaccional en condiciones de seguridad. Bajo este contexto, debe recordarse que en el presente asunto, las transacciones efectuadas el 15 de mayo de 2012 con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante, fueron realizadas a través de un medio de pago aceptado por el Banco, cual es el sistema de pagos PSE (Proveedor de Servicios Electrónicos)

(fl. 59). En este canal, para efectuar operaciones como las reclamadas, el sistema enlaza a la empresa que debe recibir el pago con la entidad financiera que admite el ingreso a las cuentas de sus clientes para que se culmine satisfactoriamente la transacción, tal como lo manifestó el testigo en su declaración, debiendo previamente suministrar la información necesaria que permita su identificación, es decir la clave e información de la tarjeta e inscripción del pago por parte del cliente, tal como lo afirmó la representante legal del XXXX en el interrogatorio de parte que rindió (minuto 29:00 a 30:22), precisando que cuando se realizó la investigación al interior de la entidad con base en los hechos aquí invocados, “... las áreas correspondientes hicieron un estudio pormenorizado respecto al perfil transaccional de la señora, las transacciones que se realizaron por medio de internet, se estudió la bitácora de la cuenta que tiene la señora y se determinó que la señora había Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: Continuación de la Audiencia Pública – Expediente No. 2012-0023. realizado operaciones PSE con anterioridad, que se realizó las operaciones PSE el 15 de mayo para cancelar obligaciones de la federación y se realizó en debida forma utilizando las claves y los mecanismos de seguridad que sólo ella conoce por esa razón el banco considero no viable devolver el dinero frente a la solicitud que ella había presentado ...”(minuto 25:40 a 26:42). Por lo anterior, no es de recibo para esta Delegatura

las conclusiones que en su alegato presenta la demandada respecto de que dicho medio de pago no tiene nada que ver con las medidas de seguridad del Banco. Ahora bien, como se expuso al reseñar los requerimientos mínimos de seguridad exigidos a las entidades bancarias para la prestación de servicios a través de medios electrónicos, la observancia de los mismos se constituyen en obligaciones contractuales, precisamente porque con ellos se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que desarrollan profesionalmente y que les reporta en contraprestación un beneficio, permitiéndoles minimizar el peligro que representa frente a sus consumidores. Vale la pena anotar aquí, que no resulta admisible el argumento expuesto en la contestación de la demanda, específicamente en la excepción que se denominó “culpa exclusiva de la demandante” y que se reitera en los alegatos de conclusión, en el sentido de que es responsabilidad del cliente el uso del canal de internet por el sólo hecho de acceder a este servicio, ya que es opción del mismo su uso voluntario y no obligatorio, dado que aquel es un canal puesto a disposición del cliente, y por tal razón, es el establecimiento bancario quien asume el riesgo por el uso del canal que pone disposición de sus clientes, como se ha señalado en párrafos anteriores. Sumado a lo anterior, de conformidad con el log transaccional (fls. 137 a 160), se extrae que el día 15 de mayo de 2012 de la cuenta de ahorros de la demandante se presentó una repetida y consecutiva serie de movimientos que superaron el número diario de movimientos habitualmente realizados por la actora, en la

medida que se efectuaron 26 operaciones monetarias y no monetarias, desde las 17:23:39 hasta las 17:37:00, tiempo en el cual se hicieron 3 pagos, siendo el primero por $6.514.364, cuando, según el log transaccional de la cuenta, no se observan transacciones por parte de su titular superiores a $1’300.000 en un mismo día, por ende, las transacciones reclamadas no guardan relación con los hábitos transaccionales de la demandante, pese a lo afirmado por el Banco demandado. No obstante lo anterior, en el presente asunto conforme lo precisó el XXXX, referente a que la señora XXXX incumplió su obligación contractual contenida en el artículo 26 del reglamento de cuenta de ahorros en la modalidad “CUENTA MOVIL”, relativa a que debía cambiar mensualmente su clave (fl.115), lo que, de conformidad con lo expuesto por el testigo técnico en su declaración, mitiga los riesgos propios de la actividad financiera; ciertamente, revisado el Log Transaccional se observa que la última vez que la actora modificó su contraseña fue el 7 de febrero de 2012 (fl. 144), conducta que resulta contraria a las prácticas de seguridad recomendadas por el Banco para el uso del Canal de Internet, lo que pone al Consumidor Financiero en situación de vulnerabilidad, para que terceros conozcan su información confidencial y de su exclusivo manejo, lo que conlleva a declarar probada la excepción de “INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO POR NO ACATAR LAS SEGURIDADES Y

RECOMENDACIONES DEL BANCO”.

Sin embargo, pese al incumplimiento de obligación, no puede concluirse que la

misma tenga la virtualidad de exonerar al BANCO XXXX, pues como se expuso Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co 7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ASUNTO: Continuación de la Audiencia Pública – Expediente No. 2012-0023. en precedencia, (i) se trataba de operaciones que no correspondían con el perfil transaccional del cliente (pagos de multas y sanciones por infracciones de tránsito SIMIT, en cuantías y frecuencia no habituales) y, (ii) se llevaron a cabo desde una dirección IP diferente a la que usualmente utilizaba la demandante (log transaccional, fl. 137 a 160). Puestas de esta manera las cosas, concluye esta Delegatura que ambas partes incumplieron sus obligaciones contractuales, -aunque en mayor incidencia la demandada-, toda vez que como quedó explicado con anterioridad, la señora XXXX quedó desprovista de unos dineros cuya custodia estaba a cargo del XXXX, consumándose un riesgo propio de la actividad financiera cuando se habilita realizar operaciones monetarias a través de canales como internet, el cual de acuerdo con el análisis de responsabilidad efectuado y que se expuso en párrafos iniciales, solo lo debe asumir el consumidor financiero cuando se acredite que ha faltado a sus deberes contractuales de cuidado y custodia. En el presente caso, ha quedado acreditado que se afectó el deber de cuidado al no realizarse el cambio regular de la clave de acuerdo con los reglamentos suscritos

por la señora XXXX, sin embargo, tal circunstancia no resulta determinante, frente a las situaciones imputables al Banco demandado, lo que conlleva que no puedan alcanzar prosperidad las excepciones que la pasiva denominó

“AUSENCIA DE LA RESPONSABILIDAD QUE SE LE INCULPA AL BANCO

COMERCIAL XXXX S.A”, “CULPA EXCLUSIVA DEL DEMANDANTE”,“HECHO DE UN TERCERO EXIMIENTE DE RESPONSABILIDAD” y “BUENA FE DEL XXXX S.A”, y tampoco se encuentran elementos para declarar, en uso de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil al juzgador, hechos constitutivos de alguna otra excepción. 2.4. Conclusión. Así las cosas, como la responsabilidad de las partes no se torna equivalente, se verá menguada frente a la entidad financiera, ordenando el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de la demandante, por el 80 por ciento de total del valor de los débitos realizados con cargo a su cuenta de ahorros, el día 15 de mayo de 2012, esto es, por un monto

de SIETE MILLONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS

NOVENTA Y OCHO PESOS CON CUARENTA CTVOS ($7.519.998,40).

Tal suma se actualizará conforme a lo solicitado por la actora en el numeral 3 del acápite de pretensiones, para lo cual se tomará el Índice de Precios al Consumidor (IPC) producido, elaborado, certificado y difundido por el Departamento Nacional de Estadística (DANE), el cual es publicado en la página

web www.dane.gov.co al que se acude oficiosamente, dada la notoriedad que a los signos económicos le otorga el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil a partir de la reforma efectuada por el artículo 19 de la Ley 794 de 2002. La actualización pecuniaria con el IPC se hará teniendo en cuenta la suma de SIETE MILLONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTES NOVENTA Y OCHO PESOS CON CUARENTA CTVOS ($7.519.998,40), que corresponde al 80 por ciento del valor de los débitos realizados con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante, el día 15 de mayo de 2012, para lo cual desarrollará la siguiente fórmula: I F Vp = Vh ---------- ; en donde: II Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01