SFC - Carácter de interés público del servicio financiero. Régimen general de responsabilidad civil contractual Carga de la prueba. Contrato de cu id2012-0056

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL

ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO

VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los once (11) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012), siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas mediante auto calendado veintinueve (29) de noviembre de la misma anualidad (fl. 105), esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…)

SENTENCIA

1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1.1. Actuación procesal: Ante esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se radicó la demanda de la referencia el 17 de agosto de 2012 (fls. 1 a 57), la cual fue admitida mediante auto del día 27 de los mismos mes y año (fl. 61). El libelo se notificó personalmente a la apoderada del Banco (fl. 68), quien en oportunidad contestó

la demanda, oponiéndose a las pretensiones, aceptando unos hechos y negando otros, proponiendo excepciones de mérito – sobre las cuales se pronunció la demandante (fls. 86 a 88) – y aportando pruebas (fls. 73 a 84), todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado 1° de noviembre (fls. 105 a 108) y que concluye en la fecha, una vez escuchados los alegatos de conclusión de las partes. 1.2. Competencia y presupuestos procesales: La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, en concordancia con el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por la señora XXXX en contra del XXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de carácter financiero –depósito en cuenta de ahorros– celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 83), al tiempo que se cumple con los presupuestos procesales para su ejercicio y trámite. Igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de

esta Delegatura, contemplado en el numeral tercero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, en tanto que el límite allí previsto comienza a contarse a partir de la finalización del convenio fuente de litigio, el cual en el presente asunto aún se encuentra vigente, tal como lo aceptaron las partes al absolver los respectivos interrogatorios. Finalmente no sobra precisar, que en aplicación del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por vía de excepción, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria y, por consiguiente, a prevención, a esta Superintendencia, a través de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, conocer de las “controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”, como es el caso del XXXX. En consecuencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, resolverá en derecho la controversia surgida de la relación contractual arriba mencionada.

2. ASPECTOS SUSTANCIALES 2.1. Problema jurídico: ¿Es contractualmente responsable el XXXX por la realización de 12 operaciones débito llevadas a cabo el 15 de noviembre de 2011 a través de un Corresponsal suyo, por un valor total $6’000.000,oo, que la titular de la cuenta de ahorros

desconoce haber realizado? Con el fin de solucionar el problema planteado, esta Delegatura estudiará primero, el carácter de interés público de la actividad bancaria y su régimen de responsabilidad; segundo, las características generales del contrato de depósito en cuenta de ahorros; tercero, la prestación de servicios por parte de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera a través de corresponsales, en condiciones de seguridad y calidad, como obligación contractual; y, por último, las obligaciones de los usuarios, derivadas del contrato de depósito, lo cual permitirá abocar el análisis del caso concreto, oportunidad en la que se identificará si existió el incumplimiento de las partes de acuerdo a lo convenido por las mismas. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 2.2. El carácter de interés público del servicio financiero y su régimen de responsabilidad: Para efectos de resolver el problema jurídico planteado a la luz del régimen de protección al consumidor financiero, de manera liminar es del caso mencionar, que el artículo 335 de la Constitución Política, establece que toda la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-640 de 2010, señaló que: “…la actividad financiera, bursátil y aseguradora es, pues, una actividad

esencial para el desarrollo económico; constituye principal mecanismo de administración del ahorro del público y de financiación de la inversión pública y privada y está fundada en un pacto intangible de confianza. Se trata de la confianza por parte de los usuarios en que las obligaciones derivadas de la respectiva obligación serán rutinariamente satisfechas. Y esa confianza está a su vez cimentada en una regulación adecuada y en la convicción pública de que las entidades que hacen parte del sistema están vigiladas técnica y profesionalmente”. Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza pública, exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. De allí que tal como lo explicó el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil en sentencia del 18 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Luz Magdalena Mojíca Rodríguez: “el deber de actuar con grado especial de diligencia en el desarrollo de las operaciones comerciales que constituyen el objeto social de las instituciones financieras, pues la infracción de una cualquiera de las normas legales o estatutarias llamadas a gobernarlas, no sólo puede repercutir en el patrimonio de las personas directamente vinculadas a la respectiva operación de crédito, sea ella activa o pasiva, sino también en el de

terceros…”, por lo que en virtud de ello concluyó que “la conducta de los establecimientos bancarios debe mirarse teniendo en cuenta su calidad de comerciante experto en la intermediación financiera, como que tal es su actividad, pues la diligencia exigida a los bancos no es apenas la que se espera de un buen padre de familia, referida por tanto a los negocios propios, sino a la de un profesional que deriva provecho económico de un servicio en el que existe un interés público”. Es por esta razón que el régimen general de responsabilidad civil contractual, encuentra una especial aplicación en el caso de la actividad financiera, como lo ha sostenido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010 (expediente 2010-00320-00), al referirse a los criterios Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA adoptados por esa Corporación en asuntos sobre la responsabilidad en la actividad financiera, cuando señaló: “Ha de tenerse en cuenta, además, que ha sido criterio constante de esta Corporación considerar que las instituciones financieras, y particularmente las bancarias, están sujetas a un especial régimen de responsabilidad civil frente a los daños que puedan sufrir los clientes o usuarios de sus servicios, el que ha estado presidido, entre otros, por lineamientos tales como que dichos establecimientos son empresarios profesionales que se consideran expertos en la intermediación financiera; que reciben una especial habilitación del Estado para desarrollar su actividad en virtud de la confianza

que se deposita en ellos al conferirles la posibilidad de manejar el ahorro del público, por lo que surgen a su cargo especiales deberes de diligencia; que en las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de los cuales no es admisible su traslado sin formula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, menos aún a través de estipulaciones contractuales que contengan exoneraciones totales de responsabilidad que el ordenamiento aplicable proscribe expresamente (art. 98, num. 4.1, inc. 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero)…” Así entonces, el ejercicio de la actividad bancaria conlleva implícitamente que la entidad financiera cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales –internet, banca móvil, cajero automático, corresponsales, etc.- que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. En virtud de lo anterior, corresponde a la entidad financiera acreditar que el demandante ha actuado con descuido o negligentemente al desatender sus obligaciones contractuales, como sería el omitir las recomendaciones de seguridad para el manejo de los diferentes canales transaccionales puestos a su

disposición, exponiendo la confidencialidad de su clave o NIP. De esta manera, aunque es lo cierto que la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la precitada sentencia de tutela anotó que: “…En todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento

imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad… ”. 2.3. El contrato de depósito en cuenta de ahorros: El depósito irregular de dinero es un contrato tipificado en la legislación colombiana (arts. 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 - 127 del EOSF), en virtud del cual el establecimiento bancario faculta al cliente para realizar depósitos en dinero o cheque en su cuenta y consecuentemente realizar retiros de la misma, atribución que correlativamente obliga a la entidad financiera y la convierte en deudora del cuentahabiente, para que siendo diligente en la custodia de esos dineros y en la prestación del servicio profesional que le fue autorizado, además de recibir los depósitos permita las operaciones de retiro de aquellos, a través de los diferentes canales que la entidad financiera ofrece para tal efecto. Ahora bien, pese a su voluntariedad no puede perderse de vista que se trata de contratos de adhesión, que si bien están sujetos a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes, a su elección, las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución, como en su operación, así como que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. En consecuencia, atendiendo la prohibición del legislador acerca de la inclusión de cláusulas o estipulaciones contractuales abusivas en los contratos de adhesión, cualquier pacto o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se

entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero (parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). 2.4. La prestación de servicios por parte de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera a través de corresponsales, en condiciones de seguridad y calidad, como obligación contractual: 2.4.1. Obligaciones para la entidad financiera: Para el establecimiento de crédito surge la carga de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas” (destacado fuera del texto original), derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la mencionada Ley 1328 y que de conformidad con su literal f), resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras, amén que constituyen los parámetros mínimos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas. Se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, la Superintendencia Financiera de Colombia ha expedido diferentes instructivos, a través de los cuales ha establecido estándares mínimos, unos de índole general y otros relativos a cada tipo de canal, para la seguridad de los dineros depositados por el consumidor

financiero. Dentro de los mencionados estándares generales, resulta de especial importancia para el presente análisis el que se encuentra contenido en el numeral 3.1.13. del Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, a saber: “elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos”. En relación con el canal denominado Corresponsales, los requerimientos de seguridad y calidad están establecidos en el numeral 2 del Capítulo Décimo Quinto del Título Primero de la Circular Básica Jurídica citada que, a su vez, desarrolla los lineamientos previstos sobre el particular en el Decreto 2555 de 2010 (Decreto Único para el Sector Financiero, Asegurador y del Mercado de Valores). De conformidad con las mencionadas disposiciones, los establecimientos de crédito pueden prestar ciertos servicios a través de Corresponsales –entre los cuales se encuentran los depósitos y retiros en efectivo de cuentas ahorros, así como transferencias de fondos que afecten dichas cuentas–, bajo la plena responsabilidad del establecimiento de crédito, pues los Corresponsales son terceros, que actuarán en todo caso por cuenta de éste. A su vez, el artículo 2.1.6.1.5. del citado Decreto Único señala que: “puede actuar como corresponsal cualquier persona natural o jurídica que, a través de instalaciones propias o de terceros, atienda al público, siempre y cuando su régimen legal u objeto social se lo permita”, y

“cuente con la debida idoneidad moral, así como con la infraestructura física, técnica y de recursos humanos adecuada para la prestación de los servicios financieros acordados con el respectivo establecimiento de crédito”. Resultan relevantes para el presente análisis, los siguientes requerimientos de seguridad, establecidos por esta Superintendencia para la prestación de servicios financieros a través de Corresponsales: (i) “Operar con sistemas de información que permitan realizar las operaciones bajo condiciones de seguridad, calidad y no repudio por parte del corresponsal” y (ii) “Generar automáticamente el soporte de cada operación para ser entregado al cliente. En consecuencia, ante la falta de insumos o fallas técnicas que impidan la expedición del soporte, no podrá prestarse ningún servicio a través del corresponsal”. (Tit. I, Cap. XV, Num. 2.2., literal c). Así, la implementación de las condiciones de seguridad atrás señaladas, es parte integrante de todos y cada uno de los contratos suscritos por la entidad financiera, pues con ellas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y del que consecuentemente se beneficia, razón para que pese a la obligatoriedad de tales presupuestos técnicos, las entidades financieras pueden adoptar los mecanismos de seguridad que a su juicio estimen suficientes, para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 2.4.2. Obligaciones para el consumidor financiero: En lo que respecta a las prácticas de protección de los consumidores financieros, la Ley 1328 de 2009 establece en el literal c) de su artículo 6º, que éstos deberán “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”. Sin embargo, desde ya advierte esta Delegatura, que de acuerdo con el parágrafo 1º del precepto que se evoca, su inobservancia no da lugar a la pérdida o desatención de sus derechos y tampoco “…exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros”. Lo anterior sin perjuicio de las obligaciones que se contraen en virtud de los reglamentos aplicables a cada contrato en particular, con excepción hecha de la estipulación o utilización de cláusulas abusivas. Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

3. EL CASO CONCRETO 3.1. Aspectos contractuales: Ninguna duda cabe que entre las partes se encuentra vigente el contrato de cuenta de ahorros número XXXX, celebrado entre la señora XXXX y el XXXX el 1° de octubre de 2010, en tanto que de ello da fe: (i) el “Reglamento – Contrato de Depósito de Ahorro” (fls. 83 y 119), (ii) el “Reglamento para el uso de la tarjeta débito

ELECTRÓN XXXX” (fls. 119 vuelto y 120), (iii) los extractos allegados al proceso (fls. 49, 50 y 82) y (iv) el reconocimiento que sobre el particular hicieran las partes en sus intervenciones, al punto que este hecho se tuvo por cierto al momento de fijar el litigio (fl. 106). A partir de la existencia de tal contrato se plantea la responsabilidad del Banco demandado por el incumplimiento de las obligaciones allí pactadas, específicamente por la realización de doce (12) operaciones que conllevaron el retiro de dineros depositados, en cuantía de $6’000.000.oo, a través del Corresponsal de El Paso (Cesar) de la entidad financiera, que la titular de la cuenta desconoce. El Banco demandado, presenta los medios exceptivos denominados “CONDICIONES DE MANEJO DE LA CUENTA”, “COBRO DE LO NO DEBIDO” y “NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL PAGO DE NINGUNA SUMA DE DINERO, INDEMNIZACIÓN, NI ACTUALIZACIÓN DE INTERESES”, que si bien no tienen un sustento fáctico y jurídico propio, los mismos se derivan de la premisa de la responsabilidad exclusiva de la demandante por operaciones realizadas con la tarjeta y la clave personal de la consumidora financiera, aún antes de investigar las circunstancias en que se produjeron las operaciones y/o transacciones. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Al respecto, transcribe en lo pertinente el mencionado “Reglamento – Contrato de Depósitos de Ahorro” (fl. 83), en donde se lee: “5.4. El Titular que posea tarjeta débito de ahorros o claves de acceso a otro canal, sistema o medio autorizado, se hace responsable ante XXXX por todas las sumas obtenidas por intermedio de su tarjeta o su clave, bien sea en efectivo o por compras en los establecimientos afiliados a las redes autorizadas y por el uso en cualquier otro medio autorizado y, en caso de devolución de la tarjeta, hasta la fecha de entrega física de la misma a XXXX En todo caso, el manejo de su tarjeta débito se regirá por las condiciones establecidas en el Reglamento de Uso de la Tarjeta Débito XXXX y las claves serán de uso secreto, personal e intransferible”. (Subrayado fuera de texto original). La disposición contractual trascrita pretende eximir de responsabilidad al XXXX por las operaciones y/o transacciones que se efectúen con la tarjeta o la clave de la señora XXXX, sin exceptuar los eventos de fraude, trasladando la misma a la cuentahabiente sobre tales operaciones. Sin embargo, esta disposición contractual se vislumbra como limitante de los derechos de la Consumidora Financiera y, en consecuencia, esta Delegatura al amparo de lo previsto en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, la tendrá por no escrita en cuanto a la imputación de responsabilidad se refiere, pues se trata de condiciones adhesivas elaboradas por el Banco, que no pueden modificarse o variarse por parte de la señora XXXX, lo que sin duda causa un

desequilibrio en las obligaciones de las partes e impide tenerla como punto de referencia para el presente análisis. Ahora bien, en relación con la excepción denominada “VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DEL DERECHO REGLADO”, es preciso anotar que, aunque la defensa se apoya exclusivamente en lo dispuesto por la Circular Reglamentaria N° 035 de 2012 expedida por el XXXX, ésta no fue aportada al proceso. Sin embargo, resulta pertinente anotar que las Circulares Reglamentarias del Banco no son oponibles a los Consumidores Financieros cuando, a través de éstas, se establecen procedimientos internos como al que alude la apoderada del establecimiento demandado en la trascripción parcial que hace en la contestación de la demanda (fl. 71), relacionados con el trámite que se debe surtir al interior de la entidad para atender las reclamaciones de sus clientes y usuarios, así como para efectuar los reintegros correspondientes, cuando a ellos hubiere lugar. Por las razones expuestas, el medio exceptivo en cuestión, tampoco se encuentra llamado a prosperar. Bajo esta perspectiva, el Despacho abordará el estudio de las operaciones que motivan la inconformidad de la demandante y que son objeto del presente proceso, teniendo en cuenta que, cuando la entidad bancaria recibió depósitos en la cuenta de ahorros, con ocasión del contrato suscrito con la señora XXXX, se constituyó en deudora de la misma y, por tanto, le correspondía custodiar los dineros recibidos en la respectiva cuenta y responder por las erogaciones que ésta autorizara, a través de los diferentes canales puestos a su disposición, como lo son los Corresponsales del Banco, los cuales debían cumplir con todas las

condiciones de seguridad exigidas por la ley y por el contrato para evitar que se Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 8 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA produjeran movimientos no autorizados en la cuenta de la Consumidora Financiera. 3.2. Las operaciones reclamadas: En el expediente obra prueba de las doce (12) operaciones efectuadas con los recursos que la demandante tenía en su cuenta de ahorros, a través del Corresponsal del XXXX en el municipio de El Paso (Cesar), por valor de $6’000.000,oo., hecho que se declaró probado una vez fijado el litigio en audiencia de noviembre 29 de 2012 (fl. 106). Igualmente, esta Delegatura encuentra, del análisis del material probatorio allegado, que las operaciones desconocidas por la demandante, no correspondían a su perfil transaccional, pues sobre este punto, manifestó en su declaración que ella solamente realiza retiros y consultas de su cuenta de ahorros en San Juan del Cesar y que “jamás he retirado en cajeros corresponsales no bancarios” y que “ni siquiera sabía que existían hasta el momento en que me aconteció esto” (disco compacto obrante a fl. 113, min. 06:15 y 09:52 de la grabación de audio correspondiente). En esto coincidió la Representante Legal de la entidad demandada, cuando afirmó que: “el hábito era en la oficina donde hizo los retiros débitos, en el cajero donde hizo los retiros débitos de su tarjeta de crédito a

través de cajeros electrónicos, de los ocho retiros que en principio reclamó y que después solicitó retractarse de ellos en el entendido de que después recordó que los había realizado…” (fl. 113, min. 22:04 de la grabación). De otra parte, de acuerdo con el concepto de seguridad allegado al expedientefl. 75 vuelto -, el cajero automático de San Juan del César (Guajira) en el cual acostumbra a realizar sus operaciones la señora XXXX, está claramente identificado por el Banco demandado como un punto de compromiso. En efecto, se indica que “este mismo cajero ha sido usado en ocasiones anteriores para clonar tarjetas por parte de los delincuentes”, situación que igualmente es predicable del Corresponsal del Paso (Cesar) en el que se efectuaron las operaciones cuestionadas, al cual, en el mismo informe de seguridad se le cataloga como “uno de los preferidos por los delincuentes” y se recomienda “tomar acciones ejemplarizantes, en contra de este CNB, dado lo reiterativo de los ilícitos que se cometen en contra de el XXXX, en es CNB” (sic). Ahora bien, al ser interrogada sobre las debilidades detectadas en la seguridad del mencionado cajero, en declaración rendida ante este Despacho, la Representante Legal del Banco manifestó: “Al respecto las áreas de seguridad bancaria, en coordinación con el área comercial y el área operativa, hacen alertas y llamados de atención para que los clientes verifiquen y tengan cuidado con este tipo de acciones. Eso es lo único que conozco”. Y sobre las acciones emprendidas en relación con el Corresponsal de El Paso (César), indicó: “Al respecto, igualmente se

han hecho llamados y recomendaciones para que hagan verificaciones de las cédulas y de los clientes, para que revisen y evitemos el fraude o evitemos que sean suplantados por los delincuentes”. (fl. 113, min. 26:24 de la grabación). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 9 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA De lo anteriormente expuesto concluye esta Delegatura que, en virtud de la normatividad vigente y aplicable a la prestación de servicios a través de Corresponsales, antes reseñada, se encuentra demostrado que el XXXX cumplió imperfectamente su obligación de prestar el servicio a la señora XXXX en las condiciones pactadas, teniendo en cuenta que: a.- El Banco es directamente responsable por la prestación del servicio a través de su Corresponsal de El Paso (César) y de los cajeros automáticos que pone a disposición de sus clientes y usuarios, b.- A pesar de contar con información sobre los diferentes eventos de riesgo que se han materializado, en relación con el cajero de terminal 1724 de San Juan del Cesar (Guajira) que habitualmente usa la cliente, así como con el Corresponsal de El Paso – Cesar, el Banco no ha emprendido acciones correctivas, a través de las cuales se hubiera podido impedir, de manera efectiva, que las doce (12) transacciones objetadas por la demandante, se hubieran concretado, y c.- Aunque los procedimientos con que cuenta el XXXX para la confirmación de las operaciones monetarias que no corresponden a los hábitos

transaccionales de la señora XXXX funcionaron en este caso, pues la deman