SFC - Carácter de interés público del servicio financiero. Régimen general de responsabilidad civil contractual Carga de la prueba. Contrato de cu id2012-0071

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL

ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO

VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los veinte (20) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012), siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), fecha y hora señaladas mediante auto calendado 29 de noviembre de la misma anualidad (fl. 130), esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…)

SENTENCIA

1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1.1. Actuación procesal: La demanda fue remitida por competencia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio y se radicó el 30 de agosto de 2012 (fls. 1 a 8), la cual se inadmitió mediante auto del 7 de septiembre de la misma anualidad (fls. 10 y 11) y, una vez subsanada, se admitió mediante auto del 20 de septiembre pasado (fl. 57). El libelo introductorio se notificó

personalmente a la demandada (fl. 63), quien en oportunidad contestó la demanda, oponiéndose tanto a los hechos como a las pretensiones y aportando pruebas (fls. 72 a 120), todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado 29 de noviembre (fls. 130 a 132) y que concluye en la fecha, una vez escuchados los alegatos de conclusión de las partes. 1.2. Competencia y presupuestos procesales: La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y en concordancia con el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por XXXX contra el XXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de carácter financiero –depósito en cuenta de ahorros– celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia (fls. 19 a 28 y 136 a 139), al tiempo que se cumple con los presupuestos procesales para su ejercicio y trámite. Igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, contemplado en el numeral tercero del artículo 58 de la Ley

1480 de 2011, en tanto que el límite allí previsto comienza a contarse a partir de la finalización del convenio fuente de litigio, el cual, de conformidad con lo indicado por las partes al absolver los respectivos interrogatorios, y como consta en la “certificación cancelación cuenta de ahorros XXXX corriente XXXX”, estuvo vigente hasta el 15 de febrero de 2012. En consecuencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, resolverá en derecho la controversia surgida de la relación contractual arriba mencionada.

2. ASPECTOS SUSTANCIALES 2.1. Problema jurídico. ¿Se encuentra contractualmente obligado el XXXX al reembolso de los dineros retirados mediante cajero automático el día 16 de diciembre de 2011 con cargo a la cuenta de ahorros del demandante, sin su autorización, por un valor total de

$1’140.000.oo? Con el fin de solucionar el problema planteado, esta Delegatura estudiará primero, el carácter de interés público de la actividad bancaria y su régimen de responsabilidad; segundo, las características generales del contrato de cuenta de ahorros; tercero, las obligaciones mínimas de seguridad para la realización de operaciones por parte de los establecimientos de crédito como prestaciones contractuales; y cuarto, las obligaciones de los usuarios derivadas del contrato de depósito, lo cual permitirá abocar el análisis del caso concreto, oportunidad en la que se identificarán las obligaciones de las partes de acuerdo a lo convenido por la mismas. 2.2. El carácter de interés público del servicio financiero y su régimen

de responsabilidad. Para efectos de resolver el problema jurídico planteado a la luz del régimen de protección al consumidor financiero, de manera liminar es del caso mencionar, que el artículo 335 de la Constitución Política, establece que toda la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-640 de 2010, señaló que: Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA “…la actividad financiera, bursátil y aseguradora es, pues, una actividad esencial para el desarrollo económico; constituye principal mecanismo de administración del ahorro del público y de financiación de la inversión pública y privada y está fundada en un pacto intangible de confianza. Se trata de la confianza por parte de los usuarios en que las obligaciones derivadas de la respectiva obligación serán rutinariamente satisfechas. Y esa confianza está a su vez cimentada en una regulación adecuada y en la convicción pública de que las entidades que hacen parte del sistema están vigiladas técnica y profesionalmente”. Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza pública, exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con

sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. De allí que, tal como lo explicó el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 18 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Luz Magdalena Mojica Rodríguez al referirse al deber de las instituciones financieras de actuar con grado especial de diligencia en el desarrollo de las operaciones comerciales que constituyen su objeto social: “…la infracción de una cualquiera de las normas legales o estatutarias llamadas a gobernarlas, no sólo puede repercutir en el patrimonio de las personas directamente vinculadas a la respectiva operación de crédito, sea ella activa o pasiva, sino también en el de terceros…” Añadiendo que, en virtud de ello: “la conducta de los establecimientos bancarios debe mirarse teniendo en cuenta su calidad de comerciante experto en la intermediación financiera, como que tal es su actividad, pues la diligencia exigida a los bancos no es apenas la que se espera de un buen padre de familia, referida por tanto a los negocios propios, sino a la de un profesional que deriva provecho económico de un servicio en el que existe un interés público”. Es por esta razón que el régimen general de responsabilidad civil contractual, encuentra una especial aplicación en el caso de la actividad financiera, como lo ha sostenido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela del 11 de marzo de 2010 (expediente 2010-00320-00), al referirse a los criterios adoptados por esa Corporación en asuntos sobre la responsabilidad en la

actividad financiera, cuando señaló: “Ha de tenerse en cuenta, además, que ha sido criterio constante de esta Corporación considerar que las instituciones financieras, y particularmente las bancarias, están sujetas a un especial régimen de responsabilidad civil frente a los daños que puedan sufrir los clientes o usuarios de sus servicios, el que ha estado presidido, entre otros, por lineamientos tales como que dichos establecimientos son empresarios profesionales que se consideran expertos en la intermediación financiera; que reciben una especial habilitación del Estado para desarrollar su actividad en virtud de la confianza que se deposita en ellos al conferirles la posibilidad de manejar el ahorro del público, por lo que surgen a su cargo especiales deberes de diligencia; que en las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de los cuales no es admisible su traslado sin formula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, menos aún a través de estipulaciones contractuales que contengan exoneraciones totales de responsabilidad que el ordenamiento aplicable proscribe expresamente (art. 98, num. 4.1, inc. 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero)…”

Así entonces, el ejercicio de la actividad bancaria conlleva implícitamente que la entidad financiera cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales –Internet, banca móvil, cajero automático, etc.- que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. En virtud de lo anterior, corresponde a la entidad financiera acreditar que el demandante ha actuado culposamente, con descuido o negligentemente al desatender sus obligaciones contractuales, como sería el omitir las recomendaciones de seguridad para el manejo de los diferentes canales transaccionales puestos a su disposición, exponiendo la confidencialidad de su clave o NIP. De esta manera, aunque es lo cierto que la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la precitada sentencia de tutela anotó que: “…En todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa

en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad… ”. 2.3. El contrato de depósito en cuenta de ahorros. El depósito irregular de dinero es un contrato tipificado en la legislación colombiana (arts. 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 - 127 del E.O.S.F.), Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA en virtud del cual el cuentahabiente está autorizado para consignar sumas de dinero y cheques en una entidad financiera quien se obliga a custodiarlos, al tiempo que puede disponer de los saldos a su favor por medio de cualquier canal previamente convenido con la institución bancaria, como es el caso de cajeros automáticos, para lo cual el titular podrá contar con una tarjeta de manejo y la respectiva clave personal o NIP asignada por el usuario, quien la debe mantener en reserva.

En tratándose del citado contrato, no puede perderse de vista que pese a su voluntariedad (art. 1602 del Código Civil), se trata de un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. En consecuencia, atendiendo la prohibición del legislador acerca de la inclusión de cláusulas o estipulaciones contractuales abusivas en los contratos de adhesión, cualquier pacto o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero (parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). 2.4. Los requerimientos mínimos de seguridad para la realización de operaciones como obligaciones contractuales. 2.4.1. Obligaciones para la entidad financiera: Para el establecimiento de crédito surge la carga de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas” (destacado fuera del texto original), derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la mencionada Ley 1328 y que de conformidad con su literal f), resultan de imperativo cumplimiento para las entidades financieras, amén que constituyen los parámetros mínimos dentro de los cuales se cumplen las

obligaciones contractuales pactadas. Se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. Ahora bien, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, la Superintendencia Financiera de Colombia, en el Capítulo Décimo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”, que comprenden obligaciones generales y específicas que deben seguir las entidades financieras según el tipo de canal (Oficinas, Cajeros Automáticos – ATM, POS – Incluye PIN PAD, Sistemas de Audio Respuesta – IVR, o Internet, entre otros), que ponen a disposición de sus clientes. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Dentro de los estándares mínimos establecidos para la seguridad de los dineros depositados por el consumidor financiero, resultan relevantes para el presente análisis: Generales, contenidos en el Titulo I, Capítulo XII: (i) Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos (Num. 3.1.12); (ii) Elaborar el perfil de las

costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (Num. 3.1.13.); (iii) Informar adecuadamente a los clientes respecto de las medidas de seguridad que deberán tener en cuenta para la realización de operaciones por cada canal, así como los procedimientos para el bloqueo, inactivación, reactivación y cancelación de los productos y servicios ofrecidos (Num. 3.4.4), y (iv) Establecer y publicar por los canales de distribución, en los que sea posible, las medidas de seguridad que deberá adoptar el cliente para el uso de los mismos (num. 3.4.5). Específicas para cajeros automáticos – ATM: Contar con sistemas de video grabación que asocien los datos y las imágenes de cada operación monetaria, que deberán ser conservadas por lo menos ocho (8) meses, o hasta que sea resulta una reclamación, queja o cualquier proceso de tipo judicial en el que la imagen sirva como soporte (Tit. I, Cap. XII, Num. 4.2.1.) Así, la implementación de las condiciones de seguridad transcritas, es parte integrante de todos y cada uno de los contratos suscritos por la entidad financiera, pues con ellas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y del que consecuentemente se beneficia, razón para que pese a la obligatoriedad de tales presupuestos técnicos, las entidades financieras pueden adoptar los mecanismos de seguridad que a su juicio estimen suficientes, para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el

cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. 2.4.2. Obligaciones para el consumidor financiero: En lo que respecta a las prácticas de protección de los consumidores financieros, la Ley 1328 de 2009 establece en el literal c) de su artículo 6º, que éstos deberán “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”. Sin embargo, desde ya advierte esta Delegatura, que de acuerdo con el parágrafo 1º del precepto que se evoca, su inobservancia no da lugar a la pérdida o desatención de sus derechos y tampoco “…exime a las entidades vigiladas de las obligaciones especiales consagradas en la presente ley respecto de los consumidores financieros”. Lo anterior sin perjuicio de las Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA obligaciones que se contraen en virtud de los reglamentos aplicables a cada contrato en particular, y siempre que no se trate de cláusulas abusivas. Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

3. EL CASO CONCRETO 3.1. Aspectos contractuales En el presente asunto no se discute que, para la fecha de las operaciones que se cuestionan (16 de diciembre de 2011), se encontraba vigente el contrato de

depósito en cuenta de ahorros que involucra la presente controversia, el cual se terminó el 15 de febrero de 2012. Sobre el particular y de manera coincidente se expresaron las partes en las declaraciones rendidas ante este Despacho (disco compacto obrante a fl. 134, min. 2:34 y 17:38 de la grabación de audio) y obra certificación en que consta la fecha de terminación de la citada relación contractual (fl. 54). Tratándose de un contrato de cuenta de ahorros (que en esencia se trata de los llamados de depósito irregular, como se explicó previamente en este proveído), el señor XXXX se encontraba facultado para disponer de sus saldos, lo cual hacía generalmente a través de Internet o de cajeros electrónicos, como lo manifestó en su declaración (fl. 134, min. 06:04 de la grabación). En este orden de ideas, cuando la entidad bancaria recibió depósitos en la cuenta de ahorros, con ocasión del contrato de depósito suscrito con el señor XXXX, se constituyó en deudora del mismo y, por tanto, le correspondía custodiar los dineros así recibidos y responder por las erogaciones que éste autorizara, a través de los diferentes canales puestos a su disposición, como cajeros automáticos, los cuales debían cumplir con todas las condiciones de seguridad exigidas por la ley e incorporadas por ésta al contrato, para evitar que se produjeran movimientos no autorizados en la cuenta del consumidor financiero. Ahora bien, las obligaciones del demandante respecto de la tarjeta débito se contraían a hacer buen uso de la misma, que al ser personal e intransferible, no podía ser cedida o usada por ninguna persona diferente a su titular, debiendo

cumplir con todas las recomendaciones preventivas del caso, como no compartir su clave, cambiarla regularmente, evitar ayudas de terceros y no perder de vista el plástico durante su uso, prácticas de protección propia del consumidor financiero. 3.2. Las operaciones reclamadas A partir de la existencia de tal contrato, se plantea la responsabilidad del Banco demandado por el incumplimiento de las obligaciones allí pactadas, específicamente por la realización de tres (3) retiros efectuados a través del mismo cajero automático del XXXX (número 2131), ubicado en la oficina del barrio Rosales de la ciudad de Bogotá, D.C., entre las 10:42:40 y las 10:44:02 Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA horas del 16 de diciembre de 2011, por un valor total de $1’140.000,oo, con cargo a la cuenta de ahorros de la que era titular el demandante y que son desconocidos por el mismo. Las operaciones se encuentran reflejadas en los movimientos de la cuenta, correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2011 aportados con el escrito subsanatorio (fls. 31 y 32). En su defensa, la entidad demandada invoca como excepciones la “Ilegitimidad en la causa por pasiva” e “Imposibilidad de causar o evitar el daño por parte del Banco”, con fundamento en la utilización que el demandante hizo de su tarjeta débito en “sitios indeterminados” como estaciones de gasolina, supermercados o

cualquier otro establecimiento, donde puede ser copiada la información de su tarjeta, lugares hasta donde no puede extenderse las medidas de seguridad tomadas por el Banco. Este fundamento encuentra respaldo en el resultado de la investigación interna realizada por el mismo (fls. 83 a 87), en donde se concluye que, como el señor XXXX realizaba operaciones en diferentes establecimientos de comercio a través de datafonos en los que se presentó antecedentes de “clonación” de tarjetas de clientes de otros bancos -entre los que el representante legal de XXXX menciona una estación de servicio y un restaurante de comidas rápidas-, existió un mal manejo de la tarjeta o de la clave por parte del cliente, y se reitera en la declaración del representante legal del Banco demandado, pues “independientemente de si se clonó la tarjeta o de si hubo algún grado de responsabilidad de la entidad, necesariamente en cualquier escenario de esos, se debe contar con la clave de acceso, y esa clave de acceso la maneja solamente el cliente, nunca la conoce el Banco” (fl. 134, a partir del min.18:43 de la grabación). No obstante lo anterior, el material probatorio allegado al proceso enruta su apreciación hacía conclusión contraria, encontrando sin respaldo lo argumentado por la pasiva, por las razones que se exponen a continuación: a.- El señor XXXX tenía la tarjeta débito en su poder para el momento en que se produjeron las operaciones reclamadas. En efecto, el demandante manifiesta que se encontraba en posesión del plástico original de la tarjeta débito, afirmación que no se encuentra desvirtuada en el curso del presente proceso y

que, por el contrario, se respalda en el material probatorio recaudado, así: (i) Reclamación hecha ante el Banco XXXX, en formulario suministrado por la misma entidad financiera, y de la misma fecha en que se produjeron los retiros no reconocidos, en el cual el señor XXXX manifestó ante la mencionada entidad, bajo la gravedad del juramento, que “tengo la tarjeta mencionada anteriormente en mi poder y bajo mi custodia (anexo plástico de la tarjeta)” (Folio 30). (ii) Queja presentada ante la Superintendencia Financiera de Colombia obrante a folio 48 del expediente, en el que el actor afirma: “yo no hice tales retiros, la tarjeta débito estaba en mi poder y nadie a parte de mi conoce la clave secreta; además nunca he estado en tal oficina pues no es un sector que frecuente”, y; (iii) Declaración rendida ante este Despacho el 29 de noviembre de 2012, en la que relata el señor XXXX que una vez tuvo conocimiento de los retiros, a través Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 8 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA de la llamada efectuada por el Banco, se dirigió a la sucursal de Andino, y allí: “se hicieron los trámites que el Banco acostumbra por seguridad, se canceló la tarjeta, me informaron de los retiros y se siguió lo que normalmente se hace”, y

respecto de la tarjeta débito, la “cargaba en ese momento en la billetera porque estábamos haciendo compras (…) íbamos a hacer unas compras y llevaba yo la disponibilidad”. (fl. 134, a partir del min. 09:39 y 10:26 de la grabación). b.- El señor XXXX manifiesta no haber compartido su clave y haber observado las practicas de seguridad propias del consumidor financiero. En este sentido, en declaración rendida ante este Despacho el señor XXXX manifiesta que cambiaba la clave de su tarjeta debito “de vez en cuando” y que “solía cambiarla” (fl. 134, a partir del min. 04:25 de la grabación), que no ha prestado su tarjeta débito a ninguna persona, familiar o conocido (min. 08:36) y que, cuando sucedieron los retiros cuestionados la tenía consigo, como quedó expuesto en párrafos precedentes. Estas afirmaciones no han sido desvirtuadas por el Banco en el curso del presente proceso, teniendo la carga de hacerlo, como quedó expuesto en la parte sustancial de esta providencia. Respecto a la afirmación del demandado y que reitera en sus alegatos sobre la descripción del procedimiento efectuado en la utilización de la tarjeta previa a las operaciones reclamadas, al hacer entrega de la misma al operario de una estación de gasolina para el pago del servicio recibido, debe tenerse en cuenta que tal es el procedimiento previsto para ello, comoquiera que es el operario o el empleado del establecimiento, quien está habilitado para el uso del datáfono. Lo importante aquí, es la conducta del consumidor financiero, quien debe mantener las obligaciones que le son propias, como no descuidar su tarjeta y cuidar la

privacidad al momento de digitar la clave. De la declaración rendida por el demandante, se puede concluir, que el mismo no se ausentó durante la operación, y digitó la clave, sin que el Despacho pueda advertir, por carecer de elemento probatorio para ello, que actuó de manera negligente o descuidada, y la sola afirmación del demandado en este sentido, no puede constituirse per se en un indicio, ya que el hecho indicador no se encuentra acreditado, por lo que no es posible llegar a la conclusión que el apoderado de la pasiva alega en su favor. Ahora bien, es importante destacar que en el precitado informe de seguridad se hace constar que “revisados los archivos fílmicos del XXXX, correspondientes al día 16 de diciembre de 2011, se constató que actualmente no reposan grabaciones del sistema de video del Cajero Automático ubicado en la Oficina Barrio Rosales” (fl. 87), lo cual, además de constituir un incumplimiento a la obligación contractual a cargo del Banco de brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas”, de conformidad con los términos indicados en el acápite sustancial de esta providencia, impide a este Despacho contar con elementos probatorios adicionales que, eventualmente, le permitieran contrastar las afirmaciones a este respecto, por lo que se estará a lo dicho por el demandante. Lo anterior, no desvirtúa el valor probatorio del documento obrante a folio 133 y que da cuenta que no existe registro de video Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 9 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA por una falla general del equipo, ya que la conclusión del Despacho encuentra igualmente soporte, como se anotó, en el informe de seguridad ya citado. cEl señor XXXX utilizó los canales que el Banco dispuso para el manejo de su cuenta. Adicionalmente, no puede tener esta Delegatura como causa para no restituir los dineros que son retirados de manera no autorizada de los depósitos de los clientes de una entidad financiera bajo el argumento que se trata de datafonos, que “no son propiedad del Banco” y a donde no pueden llegar sus medidas de seguridad, ya que es precisamente la entidad la que pone al servicio del consumidor financiero los diferentes canales para su uso y el manejo de los dineros depositados en virtud de la confianza y que, por tanto, como se evocó ya en esta providencia, se encuentra obligado a su restitución, a menos que, acredite que intervino la acción determinante del cuentahabiente en la ocurrencia de las transacciones que reclama como no reconocidas. Por tal razón, no encuentra esta Delegatura que la responsabilidad del Banco se encuentre desvirtuada a través del argumento esgrimido en el informe de seguridad que sirve de sustento a las excepciones propuestas, en el curso de la audiencia del pasado 29 de noviembre y que de nuevo invoca en los correspondientes alegatos de conclusión, según el cual, operaciones anteriores a las que se cuestionan en el presente proceso fueron efectuadas mediante datafonos ubicados en establecimientos de comercio en los cuales se han producido incidentes de clonación de tarjetas de clientes de otros bancos,

circunstan