SFC - Carácter de interés público del servicio financiero. Régimen general de responsabilidad civil contractual Contrato de depósito en cuenta cor -2012-0043

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL

ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO

VERBAL SUMARIO DE MENOR CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los diez (10) días del mes de enero de dos mil trece (2013), siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas mediante auto calendado 3 de diciembre de la misma anualidad (fls. 140 a 142), esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…)

SENTENCIA

1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1.1. Actuación procesal: La demanda se radicó el 3 de agosto de 2012

(fls. 1 a 54), la cual se inadmitió mediante auto del 8 de agosto de la misma anualidad (fl. 58) y, una vez subsanada, se admitió mediante auto del 17 de septiembre pasado (fl. 69). El libelo introductorio se notificó personalmente a la demandada (fl. 75), quien en oportunidad contestó la demanda, oponiéndose

tanto a los hechos como a las pretensiones y aportando pruebas (fls. 86 a 116), todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado 3 de diciembre (fls. 140 a 142) y que concluye en la fecha, una vez escuchados los alegatos de conclusión de las partes. 1.2. Competencia y presupuestos procesales: La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y en concordancia con el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA por XXXX contra el XXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de carácter financiero –depósito en cuenta corriente– celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia, al tiempo que se cumple con los presupuestos procesales para su ejercicio y trámite. Igualmente se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, contemplado en el numeral tercero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, en tanto que el límite allí previsto comienza a contarse a partir de la finalización del convenio fuente de litigio, el cual en el presente asunto aún se

encuentra vigente, tal como lo aceptaron las partes al absolver los respectivos interrogatorios. En consecuencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, resolverá en derecho la controversia surgida de la relación contractual arriba mencionada.

2. ASPECTOS SUSTANCIALES 2.1. Problema jurídico. ¿Se encuentra contractualmente obligado el XXXX frente al pago de doce (12) cheques, por valor total de $35’600.000,oo librados con cargo a la cuenta corriente N° XXXX cuya titular es la sociedad XXXX y que ésta manifiesta no haber girado?

Con el fin de solucionar el problema planteado, esta Delegatura estudiará primero, el carácter de interés público del servicio financiero y el régimen de responsabilidad del pago de cheques y segundo, las características generales del contrato de cuenta corriente bancaria, lo cual permitirá abocar el análisis del caso concreto. 2.2. El carácter de interés público del servicio financiero y el régimen de responsabilidad del pago de cheques. Para efectos de resolver el problema jurídico planteado a la luz del régimen de protección al consumidor financiero, de manera liminar es del caso mencionar, que el artículo 335 de la Constitución Política, establece que toda la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-640 de 2010, señaló que: “…la actividad financiera, bursátil y aseguradora es, pues, una actividad

esencial para el desarrollo económico; constituye principal mecanismo de administración del ahorro del público y de financiación de la inversión pública y privada y está fundada en un pacto intangible de confianza. Se trata de la confianza por parte de los usuarios en que las obligaciones derivadas de la respectiva obligación serán rutinariamente satisfechas. Y esa confianza está a su vez cimentada en una regulación adecuada y en la Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA convicción pública de que las entidades que hacen parte del sistema están vigiladas técnica y profesionalmente”. Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza pública, exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Así entonces, el ejercicio de la actividad bancaria conlleva implícitamente que la entidad financiera cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios.

No obstante, aunque es lo cierto que la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Entratándose de la responsabilidad civil por el pago de cheques, el Código de Comercio consagra dos eventos diferentes de responsabilidad, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, a saber: el primer caso, que corresponde al régimen general, se refiere a los cheques falsos o cuya suma se hubiere aumentado (artículos 732 y 1391 del Código de Comercio), mientras que el segundo se relaciona con el pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (artículo 733 ibídem). Resulta importante esta distinción, toda vez que de su individualización se derivan no sólo las cargas que debe asumir el interesado en que se responsabilice a la entidad por el pago de un cheque falso, sino las formas de exoneración de que dispone la entidad financiera. La citada distinción se puso de relieve en sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 8 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado César Julio Valencia Copete (Expediente 6909), así: “Aunque dentro del mismo tema de la responsabilidad, pero sin que haya lugar a confundirlo por tratarse de una hipótesis particularísima que, por lo

mismo, merece un manejo disímil, impónese resaltar que el artículo 733 del Código de Comercio exige distinguir el pago de cheques falsificados o adulterados, sin mediar su pérdida por parte del dueño de la chequerariesgo propio de la circulación - , como lo prevén las normas aludidas en los párrafos precedentes, de aquel que se haga de títulos igualmente apócrifos, pero precedido de la “pérdida”, evento este que, como se analizará con detenimiento, está regulado exclusiva y preferentemente por la disposición que se acaba de mencionar. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Evidentemente, en esta especial circunstancia, el dueño de la chequera, que no es otro que el cuentacorrentista, según voces de los artículos 714 y 1382 ibídem, “que hubiere perdido uno o más formularios”, deberá avisar sobre dicho suceso a fin de que el banco se abstenga de hacerlos efectivos, porque de lo contrario, es decir, si no da noticia del hecho irregular o si lo hace de modo extemporáneo, la objeción por su pago sólo tendrá cabida si “la alteración o la falsificación fueren notorias”. Pronto se avista así cómo a partir de un supuesto fáctico singular, esto es, el de la “pérdida” de uno o varios formularios de cheque, se modifica la forma como habrán de endilgarse los efectos derivados del pago de los

mismos ilegítimamente diligenciados, puesto que tal hipótesis se sustrae de la regla general de responsabilidad a cargo del banco establecida, según se vio, en los artículos 732 y 1391 del C. de Co. Efecto de lo anterior es que sin importar cuál haya sido la conducta del cuentacorrentista en el cuidado del talonario, él será el llamado a soportar las secuelas de su pérdida, de suerte que el banco sólo asumirá el resultado del pago del cheque apócrifo previamente perdido por el cuentacorrentista si éste lo enteró tempestivamente del hecho de la pérdida, o si la falsedad es cuestión notoria”. (Destaca el Despacho). De esta manera, la responsabilidad prevista por la ley para la entidad financiera en el caso del pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (art. 733 del Código de Comercio), requiere necesariamente: (i) el extravío previo de los formularios, (ii) uno o más de esos formularios extraviados, son falsificados o alterados por terceros y pagado (s) por la correspondiente entidad; (iii) el aviso oportuno del cuentacorrentista y, (iv), si el aviso no se diere de manera oportuna, la alteración o la falsificación es notoria. Así, una vez verificado el extravío previo de los formularios, el análisis se debe concentrar en el grado de notoriedad de la falsificación, que determina en últimas la diligencia de la entidad financiera en cada caso concreto. Sobre el particular, la sentencia en comento señala que: “De suyo, entonces, para que la falsedad plasmada en el cheque

previamente sustraído al cuentahabiente pueda catalogarse como notoria, requiere que aparezca de bulto a quien la aprecia, o que del examen normal del instrumento pueda colegirse su ocurrencia, sin tornarse necesario para establecerla observaciones detalladas o técnicas. Ante la presencia de adulteración semejante el banco responderá por el pago que haya hecho del título valor, independientemente de cualquier otra consideración, en especial, de si su cliente le dio o no aviso oportuno del extravío del formulario respectivo”. (Destacado por el Despacho) Finalmente, en cuanto se refiere a la oportunidad del aviso previsto por el precitado artículo 733 del Código de Comercio, de conformidad con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que se ha venido citando, el mismo “sólo será oportuno si el banco lo recibe con antelación al pago del título, como quiera que tiene el propósito de prevenir que se haga efectivo el derecho que anormalmente se ha incorporado en el instrumento” (Subrayado fuera de texto original). 2.3. El contrato de depósito en cuenta corriente. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato tipificado en la legislación colombiana (arts. 1382 a 1395 del Código de Comercio y 125 del EOSF), en virtud del cual “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y

cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. Por su parte, el establecimiento bancario está obligado a suministrar a éste regularmente los formularios necesarios para el efecto e igualmente debe pagar los cheques girados por el cuentacorrentista, hasta el importe del saldo disponible en su cuenta corriente. Por definición, se trata de un contrato de depósito irregular de dinero, en virtud del cual el cuentacorrentista está autorizado para consignar sumas de dinero y cheques en una entidad financiera quien se obliga a custodiarlos, al tiempo que puede disponer de los saldos a su favor mediante el giro de cheques o a través de cualquier otro canal previamente convenido con la institución bancaria. Así mismo, en tratándose de este tipo de contrato, no puede perderse de vista que pese a su voluntariedad, se trata de contratos de adhesión, que si bien están sujetos a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

3. EL CASO CONCRETO En el presente asunto no se discute la existencia del contrato de cuenta corriente entre las partes, así como que el mismo se encontraba vigente para la fecha en la cual fueron girados los doce (12) cheques cuyo pago se cuestiona, en tanto que de ello dan fe las tarjetas de registro de firmas, huellas y sellos autorizados para el manejo de la misma (fls. 98 y 99), así como el reconocimiento que sobre el particular hicieran las partes en sus intervenciones, efecto de lo cual se tuvo por cierto tal supuesto fáctico al momento de fijar el litigio (fl. 141).

Sobre el particular se plantea la responsabilidad del Banco demandado por el pago de doce (12) cheques, por un valor total de $35’600.000,oo, con cargo a la cuenta corriente de la que es titular la sociedad demandante y que son desconocidos por la misma. Como obra en las precitadas tarjetas de “registro de firmas, huellas y sellos autorizados”, la entidad financiera se obligó por virtud del contrato, a pagar los respectivos cheques cuando ellos tuvieren dos (2) de las seis (6) firmas Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA registradas y con sello húmedo (de tinta) también registrado, correspondiendo las

firmas a XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX y XXXX.

Las operaciones reclamadas dentro de la presente acción se encuentran reflejadas en los movimientos de la cuenta corriente de la que es titular la

sociedad demandante, correspondientes a los meses de febrero de 2012 aportados con la contestación de la demanda (fls. 100 a 104), así: No. CHEQUE VALOR FECHA DE PAGO FOLIO (s) 1 12970 $ 2.900.000,00 13/02/2012 36 Y 37 2 12972 $ 2.850.000,00 14/02/2012 36 Y 37 3 12973 $ 2.900.000,00 14/02/2012 38 Y 39 4 12974 $ 2.950.000,00 14/02/2012 38 Y 39 5 12976 $ 3.050.000,00 13/02/2012 39 Y 41 6 12977 $ 3.100.000,00 13/02/2012 39 Y 41 7 12978 $ 3.150.000,00 13/02/2012 42 Y 43 8 12979 $ 2.850.000,00 13/02/2012 42 Y 43 9 12980 $ 2.900.000,00 13/02/2012 44 Y 45 10 12982 $ 3.000.000,00 14/02/2012 44 Y 45 11 12987 $ 3.100.000,00 13/02/2012 46 Y 47 12 12986 $ 2.850.000,00 13/02/2012 96

TOTAL $ 35.600.000,00

Ahora bien, para efectos de dar solución definitiva a la controversia que le ha sido planteada, esta Delegatura procederá a analizar, (a) el régimen de responsabilidad civil por el pago de cheques aplicable al caso concreto, y (b) los elementos propios del régimen de responsabilidad correspondiente, para, en

consecuencia, exponer sus conclusiones sobre este asunto: a.- El régimen de responsabilidad civil por el pago de cheques aplicable al caso concreto: contrariamente a lo indicado por la entidad demandante, en el libelo introductorio, en sus alegatos y especialmente en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la demandada (fls. 118 a 122), donde afirma que “la parte demandante no está pretendiendo demostrar que los cheques fueron extraviados o que hubo pérdida de los mismos, como así lo establece el mencionado artículo, sino que los cheques fueron girados de manera ilegal o fraudulenta y sin embargo, el banco los pagó desatendiendo sus obligaciones contractuales, y aún con la orden de no pago dada por el cuentacorrentista”, lo que le permite invocar la aplicación del artículo 1391 del Código de Comercio, el Despacho encuentra probado en este caso que los doce (12) cheques pagados Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA por el XXXX correspondían a formularios o esqueletos que previamente se habían perdido o extraviado, de conformidad con el material probatorio que se relaciona a continuación: En el libelo introductorio de la presente acción se indicó que los cheques habían sido retirados “de manera fraudulenta de la Empresa” (fl. 3). En declaración rendida ante este Despacho, el representante legal de la sociedad demandante manifestó: “PREGUNTADO: Por favor cuéntenos si la

entidad ha perdido algunos cheques, ha perdido la chequera o ha extraviado la chequera… CONTESTÓ: Desafortunadamente es la primera vez, desde que yo tengo uso de razón, porque yo soy memoria en la compañía, que nos sucede esta situación, nunca”. (fl. 155, a partir del min. 08:14 del archivo de audio “2012043 Interrog 03-12-12”). Sobre este mismo tema, más adelante agregó: “… el lunes o martes, el martes, creo que salió el problema, porqué? Porque los cheques que sacaron de las chequeras no eran en un orden continuo de numeración de la … chequera, sino que obviamente sacaron de los de abajo y de acuerdo al reporte que me dieron a mí en el informe la tesorera doña María Helena obviamente no vino a darse cuenta sino cuando empezaron a llamar de los Bancos a preguntar y ahí de donde sale el problema tal como me lo reportan” (fl. 155, a partir del min. 08:14 de la mencionada grabación) y aclaró que “… en el edificio donde nosotros trabajamos, que es un edificio grande de oficinas, en esa semana, en ese fin de semana, no fuimos los únicos, fueron cerca de cuatro o cinco oficinas que fueron robadas o asaltadas, como se quiera decir. No fuimos los únicos”. (fl. 155, a partir del min. 12:57 de la mencionada grabación). Así mismo, la señora XXXX, que compareció en calidad de testigo en audiencia del 3 de diciembre de 2012, quien, al ser preguntada por el Despacho sobre cuándo se enteró la sociedad que faltaban unos

formularios o unos cheques de la cuenta del BBVA, manifestó: “El 13 de febrero, como le digo, cuando Banco de Occidente nos llamó a confirmar unos cheques, revisamos en nuestros registros, no aparecía la secuencia de esos cheques en nuestra contabilidad. Fuimos al Banco de Occidente a verificar qué pasaba. Ellos empezaron a revisar y nos dijeron: es que esos cheques forman parte de las colillas del final de los cheques. Nos devolvimos a la oficina, hicimos arqueo de toda la información y encontramos que faltaban también cheques del BBVA” (fl. 155, a partir del min. 03:45 del archivo de audio “2012043Testimonios”). En idéntico sentido se pronunció la testigo XXXX, que al ser preguntada sobre si tenía conocimiento de la razón por la cual se encontraba rindiendo la declaración, manifestó: “sí, por el hurto de unos cheques y el cobro en el BBVA de los mismos”. (fl. 155, a partir del min. 23:50 del archivo de audio “2012-043Testimonios”) y al precisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron esos hechos, indicó que: “el día 13 y 14 de febrero fueron cobrados 12 cheques, unos el 13 y otros el 14, de 18 cheques que nos hurtaron en la oficina” (fl. 155, a partir del min. 24:15 del citado archivo de audio). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Aunque el representante legal de la entidad demandante manifestó expresamente ante este Despacho que la entidad por él representada no ha presentado denuncia penal por cuenta de estos hechos (fl. 155, a partir del min. 02:06 de la grabación), la señora XXXX afirmó en su declaración que personalmente interpuso una denuncia ante la Fiscalía por la pérdida de los cheques (fl. 155, min. 10:49 y 21:50 del archivo de audio “2012043Testimonios”). Con fundamento en lo expuesto, el régimen de responsabilidad aplicable a este caso concreto es el relacionado con el pago de cheques falsificados o alterados cuando provienen de chequera perdida o extraviada, de que trata el artículo 733 del Código de Comercio y que fuera analizado en la parte sustancial de la presente providencia. En este orden de ideas, procede el Despacho a pronunciarse sobre los elementos propios de tal régimen de responsabilidad que, como se anotó en precedencia, se concretan a la notoriedad de la falsificación y a la oportunidad en que el cuentacorrentista avisó al Banco de la pérdida de los formularios. b.- La notoriedad de la falsificación: también está demostrado en este caso que los formularios extraviados fueron pagados por el XXXX, pues concurrían, a simple vista, los requisitos establecidos contractualmente para su pago, esto es, 2 de las 6 firmas autorizadas y sello húmedo (fls. 98 y 99). Sobre el particular, el Banco demandado allegó con la contestación de la demanda un estudio grafológico, grafotécnico y físico – químico (fls. 105 a 116),

respecto del cual la demandante ejerció su derecho de contradicción, y en el cual se concluye, “utilizando para ello el instrumental de laboratorio adecuado para adelantar esta clase de experticias”, que: No existe identidad grafológica entre las firmas dubitadas impuestas en los cheques y las no dubitadas. “Es de anotar, que la modalidad encontrada en las citadas firmas corresponde a IMITACIONES SERVILES de ACEPTABLE CALIDAD, motivo por el cual las diferencias encontradas bien pueden pasar desapercibidas a simple vista en un proceso normal de visación, ya que para ello se requiere además del uso de elementos ópticos de amplio campo visual, aparatos de medición y por supuesto la aplicación de conocimientos específicos sobre la técnica grafológica”. (El destacado es del texto que se cita). El sello húmedo impuesto en los cheques tampoco correspondía al empleado habitualmente por XXXX Sin embargo, para detectar las diferencias existentes entre los dos sellos, ”se requiere necesariamente el uso de instrumentos ópticos de amplio campo visual, de precisión y medición y además de la aplicación de conocimientos precisos sobre la grafotecnia, técnicas e instrumentos que como es obvio no se aplican en un proceso normal de visación”. Agotado el trámite de contradicción del anterior documento técnico, la demandante no se opuso al mismo y decretado el testimonio de la grafóloga, a Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 8 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA solicitud de la parte demandante, ésta desistió de su práctica en el trámite de la

presente audiencia. Al respecto, atendiendo la pericia de quien rindió el concepto técnico y habiéndose surtido la contradicción correspondiente, tal como se anotó en precedencia, esta Delegatura se atendrá a su hipótesis respecto de la imitación servil de alta calidad, no detectable en un proceso normal de visación, por lo que la falsificación de las firmas estampadas en los cheques cuyo pago ha sido objetado, no puede entenderse como NOTORIA, al punto que para llegar a la conclusión de imitación, hubo de utilizar no solo sus conocimientos técnicos, sino instrumentos especializados para ello. Al efecto, de la confrontación a simple vista de las firmas en las tarjetas “registro de firmas, huellas y sellos autorizados” obrantes a folios 98 y 99, y las impuestas en los cheques cuyo pago objetó la demandante, permite igualmente verificar el ostensible parecido entre las mismas. cLa oportunidad del aviso de la pérdida de los doce (12) cheques pagados por el XXXX: no cabe duda a este Despacho que XXXX avisó extemporáneamente al Banco demandado de la pérdida de los formularios, de conformidad con los elementos probatorios que se analizan a continuación: En declaración rendida el 3 de diciembre de 2012, la señora XXXX, al ser preguntada por este Despacho sobre la razón por la cual, si la sociedad XXXX se enteró el 13 de febrero de 2012 de la pérdida de los cheques, sólo puso en conocimiento del Banco hasta el 16 de febrero, indicó: “Porque el 13 fueron los primeros cheques cobrados, el 14 fue cuando el Banco del

Occidente nos informó y a las 10 de la noche, telefónicamente, yo informé al XXXX, no sé si reposa dentro de las grabaciones, que nos habían hurtado unos cheques, que yo estaba dando orden de no pago y ellos me dijeron que yo lo tenía que hacer por escrito al siguiente día y procedí igual, o sea, al siguiente día yo di orden de no pago de los cheques” (fl. 155, a partir del min. 04:23 del archivo de audio “2012-043Testimonios”). En el mismo sentido, la testigo XXXX manifestó que: “los cheques… nosotros nos empezamos a dar cuenta con una llamada de confirmación del Banco XXXX, que también nos hurtaron cheques del Banco XXXX (….) yo le digo al señor que bloquee por favor la cuenta y le aviso a mi jefe. Ella viene, revisamos las cuentas. Inicialmente como era del Banco XXXX, porque recibo dos llamadas, de dos oficinas, como en un lapso de 10 minutos. Como pensábamos que era el Banco XXXX, nos fuimos hasta donde la gerente, que es en el edificio del lado, bloqueamos todas las cuentas y como a las 5 de la tarde, porque eso tuvo que ser como a las 2, mientras logramos ubicar, a las 5 regresamos, empezamos ya a verificar en todas nuestras chequeras y resulta que de las chequeras nos faltaban los últimos cheques. Entonces hasta el otro día pudimos dar aviso de orden de no pago. PREGUNTADO: El otro día es qué día? RESPONDIÓ: El otro día es el 15, el 15 de febrero. Cuando ya logramos establecer qué era lo que estaba sucediendo, porque inicialmente no sabíamos qué pasaba. Entonces tuvimos primero que

entrar a establecer si la chequera si la habíamos recibido nosotros, que nos faltaban cheques, hicimos una auditoría para mirar esa noche y hasta el otro día Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 9 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA dimos orden de no pago, el 15 de febrero”. (fl. 155, a partir del min. 28:35 del archivo de audio “2012-043Testimonios”. El destacado es del Despacho) En efecto, obra en el expediente comunicación de fecha 15 de febrero de 2012, radicada en la Sucursal Galerías del Banco el día 16 del mismo mes y año, mediante la cual XXXX solicitó “el reembolso de los cheques que a continuación se indican, de acuerdo con los artículos 732 y 1391 del Código de Comercio, por cuanto fueron pagados sin el lleno de los requisitos de seguridad mínimos”. (fls. 96 y 97). Los doce (12) cheques que son objeto del presente proceso y respecto de los cuales no se discute por las partes que corresponden a los hurtados o extraviados de acuerdo con las circunstancias atrás expuestas, fueron presentados para su pago los días 13 y 14 de febrero de 2012, de conformidad con la siguiente evidencia documental que obra en el expediente: (i) los sellos que figuran impuestos en las copias de los cheques (fls 36 a 47), (ii) la comunicación suscrita por XXXX y XXXX en nombre de XXXX, fechada el 15 de febrero de 2012 y con sello de recibido

de la Sucursal Galerías, del 16 de febrero de 2012, en la que se relacionan los números de cada cheque y la fecha de pago correspondiente, entre el 13 y el 14 de febrero (fls. 96 y 97), y (iii) el movimiento de la cuenta corriente de XXXX para los meses de enero y febrero de 2012 (fls. 100 a 1004). 3.4. Conclusiones En defensa de la responsabilidad que se endilga, la entidad demandada invoca como excepciones: “Cumplimiento contractual de XXXX”, “Culpa exclusiva de la víctima”, “Incumplimiento de la obligación de custodia por el cuentacorrentista”, “Falta de aviso oportuno”, “Culpa de terceros ajenos al Banco”, “Buena fe del XXXX y de sus funcionarios”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva” y “La genérica”. De acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes, la sociedad demandante dio orden de no pago de los cheques, por lo menos, el 15 de febrero de 2012 de manera telefónica y el 16 de febrero de 2012 por escrito, fechas que en todo caso resultan posteriores al pago de los títulos, que se produjo los días 13 y 14 de febrero de 2012. Así mismo, las firmas impuestas en los cheques presentados para el pago, resultaban imitaciones de aceptable calidad, sin que pueda hablarse de que respecto de ellas existió una notoria falsificación. En consecuencia, encuentra este Despacho que los requisitos exigidos por el artículo 733 del Código de Comercio y que fueron expuestos en los aspectos sustanciales de esta providencia, no se encuentran cumplidos para predicar

respecto de ellos la responsabilidad del Banco demandado. Al respecto, habrá de tenerse en cuenta que los requisitos para la responsabilidad previstos por la norma citada, resultan independientes de la culpa del cuentacorrentista o su cuidado y custodia respecto del talonario, o de su perfil transaccional, e