SFC - Carga de la prueba. Delimitación contractual de los riesgos 2013-0686

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.

Radicado interno: XXXX

506 Funciones Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a los 8 días del mes de mayo de 2014, siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del 3 de marzo de la misma anualidad, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, cuyo archivo hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la diligencia Héctor Andrés Ariza Páez, profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual que vincula al señor XXXX con XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra de XXXX y XXXX, el día 12 de noviembre de 2013 (fls. 1 a 4), en procura a que se le reconozca y pague la suma de $23.500.000.oo, afectando en consecuencia el amparo contenido en la “póliza tarjeta protegida” adquirida con la prenombrada compañía de seguros.

Sustenta el petitum de la demanda los hechos que a continuación se sintetizan: el 4 de mayo de 2012, el demandante adquirió el seguro denominado “Tarjeta protegida integral” con XXXX, operación que se realizó mediando la participación del XXXX; En razón a lo anterior, la compañía de seguros expidió el certificado de seguro No. 1677, contrato cuya renovación automática se encontraba pactada. El 22 de julio de 2013, en el lapso de tiempo comprendido entre las 10:00 a 11:00 de la mañana, el actor ingresó a la oficina de la citada entidad financiera del siete de agosto en Bogotá, y “obrando inconsiente” retiró de la entidad bancaria la totalidad de sus ahorros; destaca el demandante que “Voluntariamente nadie entrega su único patrimonio a desconocidos, como vanamente lo afirma la Aseguradora.”(fl. 1); el 24 de julio de 2013, “ya consiente de lo sucedido” procedió a instaurar la denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación. Ese mismo día, diligenció y radicó en las instalaciones del XXXX formulario de la declaración del siniestro; Aduce

que las respuesta emitidas por XXXX ante su reclamación han sido “diversas, inconsistentes y confusas”. Finalmente, afirma que los pagos de la tarjeta sobre la cual se realizaban los descuentos de la prima de la póliza siempre han estado al día. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Mediante providencia del 25 de noviembre de 2013 se admitió la demanda (fl. 37). Efectuada su notificación en debida forma, XXXX la contestó en término aceptando unos hechos, negando otros y proponiendo como excepciones las que denominó “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE LA ASEGURADORA POR FALTA DE COBERTURA”, argumentando que en uso de la prerrogativa legal contenida en el artículo 1056 del Código de Comercio, los extremos contractuales delimitaron el riesgo trasladado a la aseguradora, siendo las coberturas amparadas el uso indebido de la chequera o la tarjeta, utilización forzada, garantía extendida, muerte accidental, hurto en cajero electrónico y en oficina, entre otras, por lo que los hechos constitutivos de la reclamación no se encuentran amparados dentro de la póliza adquirida por el demandante. Así mismo propuso como excepción “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE LA ASEGURADORA POR TERMINACIÓN AUTOMÁTICA DEL CONTRATO DE SEGURO COMO CONSECUENCIA DE LA MORA EN EL PAGO DE LA PRIMA.”, soporta su argumento bajo la premisa que la póliza que se pretende afectar se

encontraba cancelada por mora en el pago de la prima, terminación automática que emana del artículo 1068 del Código de Comercio. En el mismo sentido propuso como argumento excepcional “PÉRDIDA DEL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN POR MALA FE EN LA RECLAMACIÓN” Funda dicha excepción conforme el precepto legal contenido en el artículo 1078 del Código de Comercio que establece que la mala fe en la reclamación genera la pérdida del derecho mismo. Por su parte, XXXX, pese a ser notificada de la demanda en debida forma (fls. 4144 - 45 y 74), no la contestó en término, todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado 3 de marzo de 2014 (fls.80 y 82), por lo que desde ya advierte la Delegatura, su conducta procesal será valorada como indicio en contra, de conformidad con el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil. De las excepciones formuladas por XXXX se le corrió traslado a la parte demandante quien guardó silencio sobre el particular (fl. 74). Surtido el trámite anterior, la Delegatura convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil (fl. 75), en la cual se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos por las mismas y se decretaron las pruebas solicitadas, asu turno se decretaron las que de oficio que se consideraron necesarias. De igual manera, se practicaron los testimonios decretados. Cerrado

el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a los extremos de la litis para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho el demandante y la aseguradora demandada, quienes ratificaron lo manifestado tanto en la demanda como en la contestación.

II. PRESUPUESTOS PROCESALES En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en razón a la acción de protección al consumidor, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato aseguraticio suscrito entre el señor XXXX, consumidor financiero y XXXX y XXXX, entidades vigiladas por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.

Tampoco se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, por lo que este proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 3.1. PROBLEMA JURÍDICO Están contractualmente obligados XXXX y XXXX a reconocer y pagar a favor del demandante la indemnización pactada en el contrato de seguro denominado “póliza tarjeta protegida”, instrumentado en el certificado individual de seguro No. 1677, como consecuencia de los hechos invocados por el demandante.

3.2. CONSIDERACIONES SOBRE EL CASO CONCRETO

Dentro de las actuaciones surtidas en el proceso que ocupa la atención de la Delegatura, las Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA partes tuvieron como hechos no discutidos, por lo tanto exentos de prueba, los que a continuación se relacionan:

I. El señor XXXX se adhirió a la póliza “tarjeta protegida integral”, tomada por el XXXX con XXXX, para garantizar las pérdidas patrimoniales que se originen a consecuencia de hurto calificado de los dineros retirados en las oficinas del banco con las tarjetas del banco, con una vigencia desde el 4 de mayo de 2012 hasta el 4 de mayo de 2013.

II. La póliza referida generó la expedición por parte de la entidad aseguradora señalada del certificado individual de seguro No. 1677.

III. Las partes pactaron la renovación automática de la póliza.

IV. El 22 de julio de 2013, el demandante retiró la suma de $28.500.000.oo de su cuenta de ahorros del XXXX

V. El 22 de julio de 2013, el señor, al momento del retiro entregó de manera voluntaria y sin violencia el dinero a dos personas que lo acompañaban, con una de las cuales había suscrito un contrato de promesa de compraventa

VI. El día 24 de julio de 2013, el señor presentó reclamación ante la aseguradora solicitando afectar el amparo de hurto en cajero.

VII. El 16 de agosto de 2013, XXXX objetó la reclamación presentada por el actor, aduciendo que

este se encontraba en mora en el pago de la prima, así como que los hechos narrados no cumplen con las condiciones particulares de la póliza. En los anteriores términos aflora que, en la presente litis, no existe discusión acerca que el demandante señor XXXX entregó de manera voluntaria, esto es, sin violencia, a terceros, uno de ellos con quien había realizado un negocio de compraventa, los dineros retirados en la sucursal Siete de Agosto del XXXX No obstante lo anterior, el actor manifestó en el interrogatorio de parte rendido que “Yo llegué al XXXX con dos personas, supuestamente hermanos, entramos al XXXX, por un negocio que habíamos hecho supuestamente de una casa, entonces, como yo no cargaba ese efectivo les dije caminen acompáñenme al banco para sacar la plata, entonces, en el proceso, resulta que mi tarjeta no se puede retirar toda esa plata en efectivo, entonces me dijeron que porque no les decía a los señores que un cheque de gerencia, entonces el señor con el que hice supuestamente el negocio me dijo que no , que la cédula de él que la había perdido, entonces le dije hacemos el cheque a nombre de su hermana y entonces, si el banco de Bogotá grabó todo, ahí quedó cuando ella me hizo así, es que yo sufro de dermatitis, yo no sé, y me mostró los dedos así, entonces yo les dije, entonces no vamos a poder hacer nada, entonces, ahí fue cuando yo no sé que me pasó y accedí a hacer un proceso que duró casi 45 minutos dentro del banco que me hicieron un asesor de allá para poderme dar esa plata en efectivo, entonces yo no sé que me pasó,

si me cegaron y cuando me dieron la orden de retirar la plata con la tarjeta que me dieron yo fui la retiré se la eché a la bolsa a la señora que tenía en la bolsa en ese momento. De ahí, yo no sé que pasó, se fueron, yo llegué a la casa, como ha eso de las 9 – 10 de la noche, yo ya pero qué fue lo que hice, no se qué, y mi mujer que qué había pasado, que los papeles, que no sé qué, no sé que me pasó.” (fl. 82, CD de audio a las 15 horas y 25 minutos). Situación que es reiterada en los hechos que fundan su demanda cuando asevera que “Voluntariamente nadie entrega su único patrimonio a desconocidos, como vanamente lo afirma la Aseguradora”(fl. 1). Pese a lo anterior, lo cierto es que del material probatorio allegado al presente proceso la Delegatura procede a resaltar las piezas obrantes a folios 15 y 16 del plenario, documental intitulada “FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN… FORMATO ÚNICO DE NOTICIA CRIMINAL… CONOCIMIENTO INICIAL” en la que consta el relato de los hechos que germinan la presente litis y que realizó el señor ante el ente investigador, de lo que se resalta lo siguiente: “YO, JOSE GUILLERMO LOPEZ RAMIREZ IDENTIFICADO CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA NO. 79.621.677 DE BOGOTÁ, INSTAURO LA PRESENTE DENUNCIA PENAL POR EL DELITO DE ESTAFA, CONTRA EL SEÑOR REINEL DIAZ HOLLOS CON CÉDULA DE CIUDADANÍA NO. 19.127.511 DE BOGOTÁ,

TENIENDO EN CUENTA LOS HECHOS SUCEDIDOS EL DÍA 19 DE JUNIO DEL AÑO 2013 SIENDO LAS

15:00 HORAS, EN ESTE DÍA LLEGAMOS A LA NOTARIA NOVENA DE BOGOTÁ UBICADA EN LA CALLE

63 CON CARRERA 13 PARQUE LOURDES PARA HACER AUTENTICAR UN CONTRATO DE UN

INMUEBLE QUE LE COMPRAMOS UBICADO EN LA CALLE 75B BIS 4537 BARRIO SAN FERNANDO LA LIBERTAD EL CUAL FUE FIRMADO Y AUTENTICADO CON ESTE SEÑOR, AL MOMENTO DEL CONTRATO LE DI A ESTE SEÑOR LA SUMA DE 57.500.000, DE LO CUAL SE DIO UNA PARTE DE LA PLATA EN EL DE BOGOTA DEL SIETE DE AGOSTO, EN EL CUAL QUEDÓ REGISTRADO ESTE SEÑOR EN LAS CÁMARAS DE SEGURIDAD DEL BANCO Y TAMBIÉN EN LA NOTARIA 9 CON HUELLA DACTILAR” (Subrayado por la Delegatura). El anterior relato resulta consonante con lo manifestado por el actor en la misiva remitida al XXXX de fecha 24 de julio de 2013 en la que se señala “yo… hice un retiro en efectivo de veintiocho millones quinientos mil pesos ($28.500.000) M/C… Durante este Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA trámite estuve acompañado de dos personas estafadoras a quienes les entregue todo el dinero retirado.” (fl.

9). En igual sentido, al ser indagado por la Delegatura acerca de la razón que llevó al actor a afirmar que perdió el dinero entregado a los terceros con los que celebró el contrato de compraventa, este adujó “Porque cuando se hizo la..eh, el señor me recibió la plata y me dijo don Guillermo, mañana nos vemos en la casa, nos vemos en la casa para entregarle sus llaves, y nosotros fuimos con mi mujer y los hijos fuimos a recibir la casita y ellos nunca aparecieron, y salió un señor de la casa y dijo que no, que esa casa nunca había estado en venta. Entonces ahí fue donde yo dije y entonces? Y ellos tenían su certificado de libertad a nombre de ellos, todo todo a nombre de ellos…” (fl. 82, CD de audio a las 15 horas y 25 minutos). Con meridiana claridad se evidencia que el demandante, a través de los diferentes relatos que sobre los mismos hechos ha ofrecido ante la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la entidad financiera demandada y ante esta Delegatura, reconoce su participación en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los acontecimientos que generan la presente controversia contractual, en aras a dar cumplimiento al contrato de compraventa que de manera voluntaria había suscrito. No obstante lo anterior, manifiesta igualmente el actor que durante el retiro de los dineros en la sucursal Siete de Agosto del XXXX, éste fue víctima de algún proceder ilícito de sus acompañantes – terceros – lo que le conllevó una pérdida de conciencia acerca de lo que estaba sucediendo en su entorno, resultando por tanto, a su juicio, este factor determinante en la entrega

de los dineros que hoy persigue mediante la afectación de la póliza de seguros. Sin embargo, dicho relato no solo se encuentra huérfano de prueba sino que resulta contrario al material probatorio allegado al proceso, a su propia declaración al afirmar que al otro día de la entrega del dinero a los terceros, fue a la propiedad adquirida mediante el negocio de compra venta a recibir la misma y que solo al hablar con un señor que salió de la casa se percató que había sido objeto de un punible, así como del hecho cierto, no discutido y por tanto relevado de prueba, de que el dinero retirado del XXXX, fue entregado de manera voluntaria y sin violencia alguna, a quien fungió como vendedor en el negocio jurídico generador de la obligación a la cual pretendía dar cumplimiento. Conviene señalar que no puede fundarse una decisión favorable al demandante basada en su propia declaración, como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia: “(…) al enfatizar que no puede confundirse la confesión con la declaración de parte, habida cuenta que „la confesión es un medio de prueba por el cual la parte capacitada para ello relata en forma expresa, consciente y libre hechos personales o que conoce, y que a ella le son perjudiciales, o por lo menos resultan favorables a la contraparte. La última es la versión, rendida a petición de la contraparte o por mandato judicial oficioso, por medio del cual se intenta provocar la confesión judicial (…). En consecuencia, la declaración de parte solo adquiere relevancia probatoria en la medida en que el declarante admita hechos que le perjudiquen, o, simplemente, favorezcan al contrario o, lo que es lo mismo, si el declarante meramente narra hechos que le

favorecen, no existe prueba, por una obvia aplicación del principio conforme al cual a nadie le es licito crearse su propia prueba‟ (sentencia P.O.M.C. Exp. 2002 00079 01 25 de 13 de septiembre de 1994, reiterada el 31 de octubre de 2002, entre otras).” Bajo el anterior contexto, lo cierto es que toda la prueba allegada se dirige a acreditar la participación voluntaria del asegurado en la causación del daño que reclama, lo que resulta extraño al amparo pactado en la póliza, es decir al pago del valor asegurado por las pérdidas patrimoniales que se originen a consecuencia del hurto calificado de sus efectos personales, según el plan contratado. Al respecto, cumple indicar que en el texto de la póliza (aportado al expediente tal como fuere decretado en audiencia del 03 de marzo de 2014 a las 17:22:14 horas), en el numeral sexto, se define el hurto calificado, de la siguiente manera: “Hurto Calificado: Se entiende por Hurto Calificado el apoderamiento ilegitimo que se realice, de los bienes objeto de seguro, mediante fuerza en las cosas o intimidación o violencia en las personas, o colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad, o mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado aunque allí no se encuentren sus moradores, o con llave sustraída o falsa o cualquier instrumento similar o violando o superando seguridades electrónica u otras semejantes, sea que estas circunstancias tengan lugar antes, durante o después del hecho.”.

Ahora bien, conforme lo establece el artículo 1077 del Código de Comercio, “Corresponderá al Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso”, cargo no cumplido en el presente caso comoquiera que el amparo reclamado hace referencia a un hurto calificado, el que a todas luces, excluye la participación voluntaria de la víctima, en tal medida le asiste razón a la defensa planteada por la entidad aseguradora en la excepción que la misma intitulo “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE LA ASEGURADORA POR FALTA DE

COBERTURA”.

Aunado a lo anterior, es de señalar que de acuerdo a las circunstancias evidenciadas la actividad acaecida sería un riesgo inasegurable de conformidad con el artículo 1055 del Código de Comercio, pues el mismo dispone que: “El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables”, razón por la cual, se encuentra un argumento adicional para que sus pretensiones no prosperen, pues las mismas serian situaciones que por su naturaleza no hacen parte de los riesgos que son objeto de asegurabilidad ante las entidades aseguraticias. En efecto, el artículo 1054 del mismo Código denomina riesgo “(…) el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya

realización da origen a la obligación del asegurador”. De otra parte, pese al indicio grave en contra que gravita sobre el XXXX por la omisión de la carga procesal de contestar la demanda cumple señalar que atendiendo lo expuesto, el daño padecido por el demandante no puede vincularse de manera causal, material y jurídica al comportamiento contractual de la entidad bancaria accionada, puesto que los hechos narrados por el demandante son configurativos claramente, de un evento totalmente externo, a la entidad financiera y que por demás, valga señalar fueron actos meramente potestativos del señor XXXX, situación ajena y extraña a las obligaciones contractuales que le correspondían en virtud del contrato de cuenta de ahorros y que fueron cumplidas en la medida que el dinero depositado en sus arcas y cuya custodia le corresponde con celo en virtud de la confianza en él depositada, fue entregado a su titular, previa y debidamente identificado, después de largo trámite de cerca de 45 minutos, según lo describe el propio demandante, y con sugerencia del mismo Banco a hacer uso de un mecanismo de retiro más seguro como un cheque de gerencia, el cual no fue aceptado por el actor, razones estas que se antojan suficientes para denegar las pretensiones de la demanda en lo que a la entidad financiera refieren. En tal virtud, la Delegatura de manera oficiosa y con fundamento en el artículo 306 del Código de Procedimiento civil, declara probada la excepción de “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL XXXX Así las cosas, habiéndose declarado la procedencia de la mentada excepción y teniendo esta por efecto la exoneración de responsabilidad de las entidades demandadas, se releva la Delegatura

del análisis de las demás excepciones formuladas, de conformidad con lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil. Puestas de este modo las cosas, se denegarán las suplicas de la demanda, sin que haya condenada en costas por no aparecer causadas, de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Conforme con lo expuesto en precedencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE LA ASEGURADORA POR FALTA DE COBERTURA FALTA DE NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO Y LAS CIRCUNSTANCIAS QUE INVOCA EL ACTOR COMO FUNDAMENTO DE SUS PRETENSIONES.” alegada por XXXX SEGUNDO: DECLARAR de oficio probada la excepción “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL BANCO BOGOTA TERCERO: NEGAR en consecuencia las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA La anterior sentencia queda notificada en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella

intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

XXXX

EL DEMANDANTE,

XXXX

EL APODERADO ESPECIAL DE XXXX

XXXX Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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