SFC - Carteras colectivas. Cobertura de riesgos. Vinculación de adherente mediante fondos de inversión fiduciarios Concepto No. 2007077150-001 de id2007077150

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

CARTERAS COLECTIVAS, COBERTURA DE RIESGOS, VINCULACIÓN DE ADHERENTES MEDIANTE FONDOS DE INVERSIÓN FIDUCIARIOS Concepto 2007077150-001 del 29 de febrero de 2008.

Síntesis: Respecto al alcance del numeral 1 del artículo 18 del Decreto 2175 de 2007 la norma no hace referencia al uso de un mecanismo de cobertura particular para administrar este riesgo. Independientemente del mecanismo utilizado éste deberá cubrir la pérdida o daño por actos culposos no solo de los directores o administradores sino, además aquellos realizados por cualquier persona vinculada contractualmente con la sociedad administradora. La administración de fondos de inversión constituye una modalidad de negocio fiduciario, el cual puede desarrollar a través de la celebración de contratos de fiducia mercantil o de encargos fiduciarios. «(…) consulta acerca del alcance del numeral 1 del artículo 18 del Decreto 2175 de 2007 así como de la instrumentación del negocio fiduciario a través del cual se constituyen las carteras colectivas.

Respecto al alcance del numeral 1 del artículo 18 del Decreto 2175 de 2007, según el cual “Las sociedades administradoras deberán mantener durante todo el tiempo de la administración de las carteras colectivas mecanismos que amparen los siguientes riesgos, respecto de todas las carteras que administren: 1) Pérdida o daño por actos u omisiones culposas cometidos por sus directores, administradores o cualquier persona vinculada contractualmente con ésta (…)” es importante mencionar que la norma no hace referencia al

uso de un mecanismo de cobertura particular para administrar (este) riesgo. Así las cosas, cuando se consulta si con este riesgo se hace referencia a la utilización de la póliza de responsabilidad civil profesional o a la póliza de directores y administradores, es necesario resaltar que la norma busca que el riesgo relacionado se encuentre cubierto, por tanto no se está haciendo referencia a la utilización de una póliza en particular. No obstante lo anterior e independientemente del mecanismo utilizado, éste deberá cubrir la pérdida o daño por actos culposos no solo de los directores o administradores sino, además aquellos realizados por cualquier persona vinculada contractualmente con la sociedad administradora. En relación con el segundo punto de su consulta referente al vehículo jurídico a través del cual se vinculan los adherentes a una cartera colectiva administrada por una sociedad fiduciaria, esta Superintendencia se pronunció en el oficio 2006058624-001-000 del 8 de noviembre de 2006, posición que sigue vigente con la expedició0n del Decreto 2175 de 2007: “(…) de conformidad con el numeral 1 del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las sociedades fiduciarias se encuentran facultadas para, entre otras actividades, “(...) a) Tener la calidad de fiduciarios, según lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Comercio; [y] (...) b) Celebrar operaciones de encargo fiduciario que tengan por objeto la realización de inversiones (...)”. El numeral 2 ídem dispone que estas sociedades pueden desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante el perfeccionamiento de contratos de fiducia mercantil, en

los términos del Código de Comercio, o a través de encargos fiduciarios; es decir, para la inversión de recursos por cuenta de un tercero, la sociedad fiduciaria debe celebrar un negocio fiduciario1 de inversión, sujeto a las reglas y límites legales. En este sentido, el numeral 2.9. del Título V de la Circular Externa 007 de 1996 de la antes Superintendencia Bancaria dispone que la fiducia de inversión “(...) puede instrumentalizarse por conducto de un contrato de fiducia mercantil o encargo fiduciario y tener las siguientes modalidades: 1. Inversión y con destinación específica (...) 2. Fondo común ordinario (...) 3. Fondos comunes especiales (...)” De lo anterior se desprende que la administración de fondos de inversión, constituye una modalidad de negocio fiduciaria, el cual puede desarrollar a través de la celebración de contratos de fiducia mercantil o de encargos fiduciarios”. (…).» 1 Numeral 1.1., Título V, C.E. 007 de 1996: “(...) se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes.”