SFC - Carteras colectivas. Coberturas Concepto No. 2009045024-006 del 14 de diciembre de 2009 id2009045024

CARTERAS COLECTIVAS, COBERTURAS Concepto 2009045024-006 del 14 de diciembre de 2009.

Síntesis: La facultad de los bancos para emitir garantías como cobertura de una cartera colectiva se circunscribiría a las obligaciones expresamente previstas en el artículo 1º del Decreto 1516 de 1998, sin perjuicio de la limitación señalada en su literal e). «(…) consulta si “(… )¿Puede el (…) Colombia (o en subsidio el (…) España o (…) Colombia o España) otorgar una garantía a una cartera colectiva como mecanismo de cobertura sobre capital y/o rentabilidad ofrecida a los inversionistas, dentro del marco de regulación colombiana? (…)”.

Sobre el particular, este Despacho procede a desatar sus inquietudes atendiendo para ello las diferentes posiciones emitidas por las Delegaturas Institucionales involucradas para el efecto, así como el concepto emitido por la Dirección Jurídica, de la siguiente manera:

1. Concepto de la Delegatura para Aseguradoras e Intermediarios de Seguros y Reaseguros en memorando dirigido al Director Jurídico de fecha 10 de julio de 2009.

Advierte el Despacho en comento: “esta Delegatura considera que el otorgamiento de una garantía como esta expone al asegurador a riesgos ajenos a su actividad, toda vez que la posibilidad de asegurar sumas de dinero y/o rendimientos de las carteras colectivas afectaría a las compañías de seguros ante un evento de pérdida en la administración de la cartera colectiva(…)”.

2. Concepto de la Dirección Jurídica frente a las indicaciones de la Delegatura

para Aseguradoras e Intermediarios de Seguros y Reaseguros. En memorando del 10 de agosto de 2009 la Dirección Jurídica de esta Superintendencia indicó: “(…) debe notarse que con fundamento en lo previsto en el numeral 1º del artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el seguro de cumplimiento puede extenderse para garantizar la satisfacción de obligaciones dinerarias derivadas de contratos. “De otra parte, en esa misma oportunidad esta Superintendencia recordó que los antecedentes del prenombrado decreto se remontaban a la expedición de la Resolución 24 de 1990 de la Junta Monetaria, modificada por la Resolución Externa 21 de 1992 de la Junta Directiva del Banco de la República. Estas disposiciones fueron reproducidas por el Decreto 1516 de 1998 en el sentido de reconocer que cuando se trate de todos aquellos amparos que las compañías de seguros pueden ofrecer de conformidad con las normas legales y reglamentarias, a tales entidades no les aplican las restricciones de otorgar avales o garantías de obligaciones en moneda legal, impuestas a las demás entidades vigiladas por la antigua Superintendencia Bancaria. “Es, entonces, requisito imprescindible para la constitución de una póliza que garantice el cumplimiento de una obligación dineraria que las aseguradoras se encuentren facultadas legalmente para expedir el respectivo amparo, como sucede con los seguros de crédito en particular y los demás en general a que alude el decreto antedicho, por ejemplo, los que contempla el artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero…

“Empero, tal situación no se predica de las coberturas sobre capital y/o rentabilidad de las carteras colectivas, pues a través de éstas se constituyen obligaciones de medio y no de resultado, mediante inversiones que, por demás, entrañan riesgo especulativo. Y se hace evidente que tales actividades, en razón de su naturaleza, no corresponden a las que son susceptibles de aseguramiento (esto es, las que representan riesgo puro que, como se sabe, son el objeto de la institución del seguro). “En relación con las distintas manifestaciones del riesgo especulativo, que es ajeno al negocio de seguros, la doctrina especializada en la materia expresa lo siguiente: ‘El riesgo especulativo implica, a la vez, la posibilidad de pérdida y la de ganancia. Se advierte así, prima facie, su trascendencia en la vida económica. El juego, en sus distintas modalidades, nos da ejemplo a granel del riesgo especulativo: desde la apuesta, en que se compromete una suma grande o pequeña (posibilidad de pérdida), a trueque de obtener otra igual o mayor (posibilidad de ganancia), hasta la lotería en que a cambio de una suma cierta (el precio del billete), aspiramos al premio mayor o, en último término, a la más pequeña de las aproximaciones. La misma especulación bursátil nos ofrece riesgos típicos del riesgo especulativo: la inversión en valores que bajan, para deshacerse de ellos cuando suben, y la venta de los valores que suben, para rescatarlos cuando bajan, encierran posibilidades de pérdida y de ganancia, constituyen riesgo especulativo. Toda nueva empresa industrial o comercial, así sea la mejor proyectada, tras las halagüeñas

perspectivas de ganancia, oculta gérmenes, más o menos peligrosos, de posible fracaso. He ahí diversas manifestaciones del riesgo especulativo. Importa captar su zona de influencia, advertir con claridad su fisonomía, para distinguirlo inequívocamente del riesgo puro que, objeto del seguro, moldeado técnica, económica y jurídicamente a la órbita de esta institución, es el tema de éste ensayo’. “De otro lado, no está de más recordar la advertencia que el artículo 41 del Decreto 2175 de 2007, mediante el cual se regula la administración y gestión de las carteras colectivas, efectúa respecto de los riesgos que comportan las inversiones de tales vehículos y las obligaciones de las sociedades que tienen autorizada su administración: ‘En los mecanismos de información deberá figurar la siguiente advertencia de forma visible, clara y destacada: "Las obligaciones de la sociedad administradora de la cartera colectiva relacionadas con la gestión del portafolio son de medio y no de resultado. Los dineros entregados por los inversionistas a la cartera colectiva no son depósitos, ni generan para la sociedad administradora las obligaciones propias de una institución de depósito y no están amparados por el seguro de depósito del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFÍN, ni por ninguno otro esquema de dicha naturaleza. La inversión en la cartera colectiva está sujeta a los riesgos de inversión, derivados de la evolución de los precios de los activos que componen el portafolio de la respectiva cartera colectiva" ’. “(…)” (resaltados fuera de texto). _______________________ 1 OSSA G., Efrén. Teoría General del Seguro. La Institución. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1988, página 3.

3. Concepto de la Delegatura para Intermediarios Financieros Bajo memorando con fecha 21 de agosto de 2009, la Delegatura en comento refirió: “Dentro de las operaciones autorizadas por el artículo 7º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) a los establecimientos bancarios se encuentra en el literal l) el de “Otorgar avales y garantías, con sujeción a los límites y prohibiciones que establezca la Junta Directiva y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia”. “En concordancia con dicha disposición, el artículo 1º del Decreto 1516 de 1998 establece que: ‘Los bancos, las corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial sólo podrán otorgar garantías o avales destinados a respaldar las obligaciones que expresamente se determinan a continuación: ‘a) Obligaciones a favor de entidades del sector público, de entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, o de asociaciones gremiales de productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional; ‘b) Obligaciones derivadas de la emisión de bonos y de títulos provenientes de procesos de titularización; ‘c) Obligaciones derivadas del otorgamiento de cartas de crédito stand-by; ‘d) Obligaciones derivadas de la emisión y colocación de papeles comerciales mediante oferta pública previamente aprobada por la Superintendencia de Valores; ‘e) Cualquier otra clase de obligaciones en moneda legal, salvo aquellas que se deriven de contratos de mutuo o préstamos de dinero y siempre que no aseguren el pago de

títulos valores de contenido crediticio’. (la negrilla es nuestra). “Ahora bien, para establecer si los bancos puedan emitir garantías como cobertura a una cartera colectiva, es preciso determinar si a la luz de la norma antes transcrita ese tipo de garantías encuadra dentro de las obligaciones que pueden garantizar o avalar los bancos. “Por consiguiente, la facultad de los bancos para emitir garantías como cobertura de una cartera colectiva se circunscribiría a las obligaciones expresamente previstas en el artículo 1º del Decreto 1516 de 1998, sin perjuicio de la limitación señalada en su literal e). En otras palabras, desde el punto de vista jurídico en principio podemos concluir que los establecimientos bancarios están autorizados para emitir garantías como cobertura a carteras colectivas, siempre y cuando las obligaciones objeto de las mismas se encuentren dentro de las señaladas en la referida disposición legal” (negrilla extratextual). Sin perjuicio de lo expuesto, es pertinente precisar que de acogerse esta última postura por esa sociedad fiduciaria, estima esta Superintendencia que en modo alguno se puede poner en riesgo la integridad misma del patrimonio de la administradora comprometiéndose a garantizar de alguna forma, directa o indirecta, el resultado de la cartera, para lo cual se debe tener en cuenta que sus obligaciones son de medio y no de resultado. (…).»