SFC - Certificado de depósito de mercancías. Bono de prenda. Desmaterialización. Firma electrónica Concepto 2010087262-001 del 1 de abril de 2011 id2010087262

CERTIFICADO DE DEPÓSITO DE MERCANCÍAS, BONO DE PRENDA, DESMATERIALIZACIÓN, FIRMA ELECTRÓNICA Concepto 2010087262-001 del 1 de abril de 2011.

Síntesis: Los certificados de depósito de mercancías CDM son títulos valores expedidos por un Almacén General de Depósito, representativos de las mercancías allí depositadas. Confieren a su titular el derecho a negociarlo o reclamar la mercancía en cualquier momento, o en caso de pérdida o destrucción, a reclamar su valor. También se tiene el bono de prenda cuya expedición la efectúa el depositante de las mercancías confiriéndole a su beneficiario la calidad y todas las prerrogativas de un acreedor prendario respecto de las mercancías depositadas. No es viable desmaterializar los CDM y bonos de prenda para efectos de su negociación en la BMC pues la inscripción en el RNVE exige que sobre los activos representados en los certificados no exista bono de prenda que los afecte. La Ley 527 de 1999 otorga a los mensajes de datos, así como a las relaciones que se traben en virtud de los mismos, un reconocimiento jurídico y una validez probatoria bajo ciertas condiciones y requisitos que garanticen su origen, integridad y confiabilidad. «(…) formula algunos interrogantes relacionados con las características que debe revestir la negociación de los bonos de prenda en los mercados administrados por la Bolsa, en los siguientes términos: 1. “¿Es viable la expedición desmaterializada de un certificado de depósito de mercancías y un bono de prenda con el bloqueo de uno de ellos para su negociación y/o transferencia?” 2. “¿Es viable que la expedición de bonos de prenda desmaterializados con destino a ser negociados

en la bolsa, se haga sin indicación del respectivo acreedor prendario, con el fin que el mismo sea incorporado a través de anotación en cuenta, de conformidad con la información que sobre las negociaciones celebradas sobre el mismo sea suministrada por la entidad encargada de la compensación y liquidación de las operaciones?” 3. “¿Es viable la expedición de un bono de prenda con la firma electrónica del mismo por parte del Almacén General de Depósito –AGD-, así como del depositante de las mercancías o es posible sustituir la firma del AGD e incluso la del depositante de las mercancías con los mecanismos de seguridad del depósito de valores y la autorregulación del mercado? ” Al respecto, este Despacho estima pertinente manifestar que los títulos valores que tienen lugar con ocasión del depósito de mercaderías en Almacenes Generales de Depósito, esto es, los certificados de depósitos de mercancías –CDMy los bonos de prenda, gozan de una serie de particularidades que resulta necesario traer a colación a efectos de dar respuesta a los interrogantes que nos ocupan. En efecto, los CDM y los bonos de prenda tienen una serie de características para cuyo estudio vale la pena acudir al profesor Lisandro Peña Nossa, cuando al referirse en su “Curso de Títulos Valores” a tales aspectos señala que: “El primero de los mencionados [CDM] es el título representativo de mercaderías, sobre las cuales su tenedor original tiene la facultad de disponer de ellas sin necesidad de que sea propietario; puede ser un simple poseedor y negociarlo conforme a la ley de circulación que veremos posteriormente, de tal

manera que el último tenedor del instrumento puede acercarse al almacén general de depósito y reclamar dichas mercaderías, mientras que por el segundo se constituye un crédito prendario sobre los bienes depositados y del cual el depositante, o sea el tenedor original, puede hacer uso de él, ya sea negociándolo en forma conjunta con el certificado, o separadamente de acuerdo con su ley de circulación, que veremos en su oportunidad. (…) “Los títulos-valores que estamos estudiando deben siempre expedirse por requerimiento del depositante y a su costa y, además, el bono de prenda siempre es de naturaleza accesoria al certificado, pues no puede existir sin que sea emitido este último por parte del almacén; (…). El certificado de depósito y el bono de prenda son títulos causales, pues no se desvinculan de la relación jurídica fundamental que les dio origen. Por el primero al tenedor original del mismo se le confieren los derechos propios del depositante, como son el reclamar la entrega de las mercaderías por parte del depositario y, además, servir de instrumento de enajenación transfiriendo al adquirente los mismos derechos, pero no quiere decir que el título sea el mismo contrato de depósito, pues solamente se vinculan a aquel los derechos del depositante. “Por el bono de prenda la persona adquiere los mismos derechos y privilegios del acreedor prendario. En el primer sentido, el tenedor del bono de prenda, en caso de no pago del instrumento, tiene derecho a que las mercaderías se subasten públicamente por el almacén, a fin de satisfacer su crédito. En el segundo sentido, el titular del bono en el concurso de acreedores tiene prelación en la

satisfacción de su crédito, conforme a los dispuesto por el Código Civil en los artículos 2494 y 2497, ordinal 3.” (Destacado fuera del texto original). Como se desprende de lo anotado, los certificados de depósito de mercancías son títulos valores expedidos por un Almacén General de Depósito, que igualmente son representativos de las mercancías allí depositadas, y que le confieren a su titular el derecho a negociarlo o reclamar dicha mercancía en cualquier momento, o bien, en caso de pérdida o destrucción de las mismas, a reclamar su valor. Así mismo, tenemos el bono de prenda cuya expedición la efectúa el depositante de las mercancías (no el almacén general de depósito), confiriéndole a su beneficiario la calidad y todas las prerrogativas de un acreedor prendario respecto de las mercancías depositadas, bajo entendido de que tal depósito es el negocio causal que da vida a ambos títulos valores (causalidad), debiéndose entender igualmente el carácter de accesorio que recae sobre dicho (…) título valor. Se hace alusión a los puntos expuestos en precedencia para advertir las grandes diferencias que envuelven a los títulos valores a los que nos hemos referido, sobre todo para resaltar que mal podría entenderse lo previsto en el artículo 764 del Código de Comercio1 como la posibilidad de llevar ambos títulos a ser negociados en el mercado administrado por la Bolsa Mercantil de Colombia en forma desmateralizada. 1 Código de Comercio. Artículo 764: “El certificado de depósito y el bono de prenda serán negociables conjunta o separadamente.” Y es que en efecto tal posibilidad no resultaría viable, en virtud de la transparencia, seguridad y

corrección que debe caracterizar a todo foro de negociación, lo cual le permite a esta Entidad entender y compartir los móviles que llevaron al Gobierno Nacional a expedir el entonces Decreto 1340 de 2008 (ahora incorporado al Decreto 2555 de 2010), en lo que se refiere a la inscripción automática en el RNVE y autorización de oferta pública de los CDM. En efecto, el artículo 5.2.2.1.6 del Decreto 2555 de 2010, al establecer las condiciones que deben presentarse para que los CDM se entiendan inscritos de manera automática en el RNVE, y así mismo autorizada su oferta pública, señala que no puede haberse expedido bono de prenda respecto de los subyacentes de dichos CDM, de la siguiente manera: “Se entenderán inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores - RNVE y autorizada la oferta pública de los certificados de depósito de mercancías expedidos por un almacén general de depósito que cumplan con los siguientes requisitos:

1. Los activos que se representen en los certificados deben ser productos agropecuarios, agroindustriales u otros commodities; no deben haber sido objeto de gravámenes o medidas cautelares de ninguna naturaleza, ni de expedición de bono de prenda que los afecte.(…).”

(Destacado fuera del texto). En la actualidad y como lo menciona en su consulta, el artículo 157 del Reglamento de la Bolsa Mercantil de Colombia, el cual, al referirse a algunos de los requisitos que deben presentarse para la realización de operaciones repos sobre CDM, señala lo siguiente: “El CDM contendrá, además de sus elementos legales esenciales, la declaratoria expresa de que las

mercancías representadas se encuentran libres de gravamen y que el bono de prenda ha sido anulado 2. (…).” (Destacado fuera del texto). En este orden de ideas, y en punto a resolver el interrogante atinente a la viabilidad de expedir de forma desmaterializada los certificados de depósito y bonos de prenda para su negociación y/o transferencia, bajo el entendido de que dicha desmaterialización tendría como propósito su negociación en el mercado administrado por la BMC, debe manifestarse que la misma no resultaría viable en la medida en que la inscripción en el RNVE exige a su turno que sobre los activos que se representan en los certificados no puede existir bono de prenda que los afecte. De otro lado, este Despacho estima necesario señalar que en la medida en que la inquietud formulada en el segundo numeral de su escrito parte del supuesto de que los bonos de prenda pueden ser desmaterializados para ser posteriormente negociados en el mercado administrado por la BMC, lo cual se encuentra en contravía de lo previsto en las normas y consideraciones expuestas en precedencia, 2 En ese mismo sentido se lee el literal h) del artículo 189 del mismo reglamento cuando establece que: “Para facilitar el desarrollo de las operaciones REPO a través del Mercado Público de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. y con la intervención de Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., los Almacenes Generales de Depósito deberán: (…) h) Señalar, cuando los CDM’s se destinen a operaciones REPO, que el respectivo formulario del Bono de Prenda está anulado, y dicho formulario anulado se enviará por Fax a la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. .”

(Destacado fuera del texto). toda vez que para la inscripción automática de los CDM las mercancías que lo representan no pueden estar afectas por el bono de prenda, por sustracción de materia no es necesario pronunciarse sobre el particular. Finalmente, en relación con la solicitud formulada en el tercer numeral de su escrito, en relación con la posibilidad de que pueda expedirse “un bono de prenda con la firma electrónica del mismo por parte del Almacén General de Depósito –AGD-, así como del depositante de las mercancías o si es posible sustituir la firma del AGD e incluso la del depositante de las mercancías con los mecanismos de seguridad del depósito de valores y la autorregulación del mercado?” Sin perjuicio de las consideraciones antes expuestas respecto que no resultaría viable desmaterializar los CDM y bonos de prenda para efectos de su negociación en la BMC, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5.2.2.1.6 del Decreto 2555 de 2010, consideramos pertinente poner de presente algunos comentarios en relación con la Ley 527 de 1999 que define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y otras disposiciones. De manera específica, la Ley 527 de 1999 adoptó el criterio de los equivalentes funcionales basado en el análisis de los fundamentos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas, definiéndose requisitos como la fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación sobre papel.

Lo anterior, para dotar a los documentos electrónicos de niveles de seguridad y confiabilidad, especialmente con respecto a la identificación del origen y el contenido de los datos, siempre que se cumplan los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la norma. En ese sentido, es importante referirse al contenido de la Ley 527 de 1999 para establecer qué se entiende por mensaje de datos, sus efectos jurídicos, así como su admisibilidad y la fuerza probatoria de los mismos. Al respecto, el artículo 2°, literal a) de la citada Ley establece que se entenderá por Mensaje de datos: “la información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI)3, el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax". Conforme a su definición, la noción de mensaje de datos comprende también la información obtenida por medios análogos a los electrónicos que existan en el ámbito de las técnicas de comunicación modernas, entendiéndose que la norma no está exclusivamente destinada a conducir las prácticas modernas de comunicación, sino que pretende ser útil para involucrar todos los adelantos tecnológicos que se generen en un futuro. El objetivo perseguido por la citada Ley, como se ha expuesto, es que el mensaje de datos como tal, reciba el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, otorgándole la misma eficacia jurídica, en tanto atienda con los requisitos allí exigidos. El artículo 5º de la Ley en comento de manera expresa consagra que “No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de

mensajes de datos”. Igualmente la citada Ley en su artículo 6 previó que “Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta”. En cuanto a su valor probatorio, el artículo 10 ibídem dispuso lo siguiente: “Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. Se observa entonces que la Ley 527 de 1999 otorga a los mensajes de datos, así como a las relaciones que se traben en virtud de los mismos, un reconocimiento jurídico y una validez probatoria bajo ciertas condiciones y requisitos que garanticen su origen, integridad y confiabilidad. (…).»