SFC - Cesantías, consignación de las cesantías de trabajadores públicos en fondos privados de cesantías Concepto Nº 97042202-1. Mayo 5 de 1998. id97042202

CESANTÍAS, CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS DE TRABAJADORES PÚBLICOS EN FONDOS PRIVADOS DE CESANTÍAS Concepto Nº 97042202-1. Mayo 5 de 1998.

SÍNTES1S: Auxilio de cesantía de los servidores públicos. Aplicación de la Ley 244 de 1995. [§ 0063] EXTRACTOS.-« (…). 1.1. Ley 50 de 1990. Esta ley creó el nuevo régimen del auxilio de cesantía, el cual es liquidable en forma definitiva cada año a 31 de diciembre, debiendo ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo de cesantía que el trabajador haya seleccionado.

Este nuevo régimen se aplica: -En forma obligatoria a todos los trabajadores vinculados por contrato individual de trabajo a partir del 10 de enero de 1991. -De manera opcional a los trabajadores vinculados por contrato individual de trabajo con anterioridad a esa fecha, que se acojan voluntariamente al nuevo régimen, en cuya aplicación se deben cumplir los requisitos a que hace alusión el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990. 1.2. Ley 344 de 1996.

El artículo 13 de la citada ley dispone: “Sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente sin

perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral. b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. PAR.-El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. (…). Las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se rigen por una normatividad de carácter especial en cuanto a su constitución, desarrollo y eventual liquidación. En ese sentido, tales entidades tienen un objeto social reglado y las operaciones que en desarrollo de su objeto principal pueden realizar, están taxativamente señaladas en la ley. En otras palabras, las entidades del sector financiero, provisional y asegurador, no pueden efectuar operaciones diferentes a las que la misma ley les faculta”. Ratificando lo anterior, se ha pronunciado la doctrina al señalar que: “La capacidad legal de una institución financiera está determinada por su empresa u objeto, conformado de acuerdo con la ley. Esto es, todas las entidades crediticias y demás entidades de carácter financiero tienen aptitud jurídica para celebrar todos los actos)' contratos propios de su actividad, como personas plenamente capaces. Sin embargo, esa capacidad absoluta se encuentra restringida a la realización de los actos mediatos e inmediatos de la

empresa bancaria, por manera que cualquier negocio jurídico que desborde dicha limitación adolecerá de nulidad. (…). A diferencia de las personas naturales, entonces, los establecimientos de crédito sólo pueden realizar los actos para los cuales se encuentran organizados como instituciones financieras. En otros términos, sólo pueden llevar a cabo lícitamente las actividades que les han sido autorizadas. A Su turno se distinguen de las restantes personas jurídicas, en especial de las sociedades mercantiles, en que éstas pueden emplearse válidamente en todas las actividades lícitas que los asociados prevean contractualmente como objeto social, al paso que aquellas jamás pueden exceder los límites que les impone la naturaleza de su actividad financiera, en los términos definidos por la ley”. (Martínez Neira, Néstor Humberto. Sistemas Financieros. Biblioteca Felabán 1994, pág. 249). Por tal razón, el régimen de las entidades financieras es especial para cada una de ellas de acuerdo con su naturaleza jurídica, las cuales pueden desarrollar sus actividades u operaciones dentro de su objeto social exclusivo, 10 cual significa que si la ley no las faculta directamente para llevar a cabo una operación determinada, las mismas no pueden realizarla. (…) es de anotar que si bien el campo de aplicación de las normas contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, dentro de las que se encuentra la Ley 50 de 1990, se circunscribe a las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, según 10 dispuesto en el artículo 3° del estatuto laboral, ello no obsta para que por disposición legal se faculte a las sociedades administradoras de fondos de cesantía

creadas por dicha ley, para que recauden y administren tales recursos cuando provengan de algún grupo de funcionarios públicos. Como ejemplo de lo anterior, es preciso traer a colación la reglamentación expedida sobre la materia para los servidores públicos de la rama judicial, a quienes el artículo 10 del Decreto 43 de 1995 dejó abierta tal posibilidad, así como a los empleados del sector salud, quienes por virtud de la Ley 10 de 1990, deben vincularse a los fondos de cesantía. Ahora bien, de la revisión del artículo 13 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, norma que actualmente no ha sido reglamentada, se aprecia de una parte que se creó un régimen especial del auxilio de cesantía para las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de su publicación, consistente en la liquidación anual de dicha prestación y, de otra, que el literal b) de la citada disposición establece que al nuevo régimen le son aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen los nuevos servidores, siempre y cuando no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) ibídem. Así mismo, no puede perderse de vista que la finalidad del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 era la de liberar al Estado y a las finanzas públicas de la carga fiscal que representaban la retroactividad en el pago del auxilio de cesantía, situación que se advierte de lo expresado en el artículo 10 de la citada ley, en el que se establece que por medio de la misma “se adoptan medidas tendientes a racionalizar y disminuir el gasto

público, garantizar su funcionamiento y reasignar recursos hacia sectores deficitarios de la actividad estatal, como condición fundamental para mantener el equilibrio financiero y garantizar el cumplimiento de los principios de economía, eficacia y celeridad en el uso de los recursos públicos ...”. Por su parte, en la ponencia para segundo debate en sesión plenaria del Congreso se señaló: “(…) No hay duda de que el problema descrito amerita que se adopten medidas drásticas que permitan darle solución a una situación que no sólo afecta severamente la situación fiscal sino que se ha tomado como un mecanismo a través del cual muchos servidores públicos obtienen beneficios que no se relacionan con el espíritu de las normas que llevaron a la creación del auxilio de cesantías. Por este motivo, en el provecto del articulado que se propone se prevé que cada año se haga una liquidación definitiva de la cesantía causada por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba realizarse al finaliz.ar la relación laboral (…)”. De lo anterior, es viable deducir que el objetivo perseguido por el citado artículo 13 era la de liberar a las entidades del sector público de la carga prestacional que implica la retroactividad de la cesantía, manteniendo vigentes las restantes disposiciones especiales sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad a la cual se vinculen los nuevos servidores, siempre y cuando no sean contrarias a la liquidación anual de las mismas. En consecuencia, teniendo en cuenta que el objeto social de las entidades vigiladas, entre las cuales se encuentran las sociedades administradoras de fondos de pensiones y

de cesantía, es reglado, es decir, que únicamente pueden desarrollar las actividades para las cuales han sido autorizadas expresamente y, que esa aprobación no se encuentra contenida en la Ley 344 de 1996, este despacho considera que las cesantías de los trabajadores del Estado aludidos en la citada disposición, no pueden ser consignadas en un fondo de cesantía del régimen de la Ley 50 de 1990 Por último, es preciso tener en cuenta que la Ley 432 de 1998, por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, establece en su artículo 5° lo siguiente: “Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio creado por la Ley 91 de 1989. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. (…). (…) hasta la fecha no existe ninguna norma que reglamente la liquidación anual de la cesantía de las personas vinculadas al Estado en los términos del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, razón por la cual sólo son aplicables las disposiciones vigentes que no pugnen con lo dispuesto en el citado precepto. (…). (…) la Ley 244 de 1995 va dirigida a los servidores públicos y la Ley 50 de 1990

rige la relación de los trabajadores vinculados mediante contrato individual de trabajo. (…) la Ley 244 establece términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos por terminación definitiva del vínculo laboral; la Ley 50 de 1990 de manera general regula términos para la liquidación y consignación de los trabajadores durante la vigencia del contrato de trabajo y, así mismo, señala los casos y requisitos en que procede el retiro parcial del auxilio de cesantía, aspecto que debe ser complementado con lo dispuesto en el Decreto 2795 de 1991. En consecuencia, este despacho estima que la Ley 244 de 1995, por mandato expreso de lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se debe aplicar cuando se efectúe el pago de la liquidación de la cesantía definitiva de los servidores públicos». Conc. Decreto 1582 de 1998.