SFC - Cesantías. Ecopetrol. Fondo Nacional del Ahorro Concepto No. 2009017686-001 del 2 de abril de 2009 id2009017686

CESANTÍAS, ECOPETROL, FNA Concepto 2009017686-001 2 de abril de 2009.

Síntesis: Los trabajadores de ECOPETROL no son afiliados forzosos del Fondo Nacional del Ahorro FNA y, por lo tanto, podrán optar por continuar afiliados a él o trasladar los recursos correspondientes a sus cesantías a un fondo administrado por las sociedades creadas en virtud de la Ley 50 de 1990. «(…) considera pertinente señalar en primer término que de conformidad con lo previsto en el artículo 5° de la Ley 432 de 1998, son afiliados obligatorios al Fondo Nacional del Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional.

En este orden de ideas y con el objeto de establecer si los funcionarios de ECOPETROL 1 tienen la condición de servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y, en consecuencia, tienen la condición de afiliados forzosos al FNA, resulta necesario 2 acudir a la enunciación que trae el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 , disposición que indica que la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional está integrada por los siguientes organismos y entidades: “1. Del Sector Central: (…) “2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. “Parágrafo 1°. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado…” 1 De conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Constitución Política son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 2 Por medio de la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, entre otros aspectos. 3 Por su parte, el artículo primero de la Ley 1118 de 2006 , consagró que una vez sea adelantado el proceso de emisión primaria de las acciones de ECOPETROL, esta quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, en la cual el Estado mantendrá una participación como mínimo del 80% en el capital de la entidad. Y, más adelante la misma Ley establece en sus artículos 6° y 7° que “Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje

del aporte estatal dentro del capital social de la empresa” y que “Una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A., la totalidad de los servidores públicos de Ecopetrol S. A. tendrán el carácter de trabajadores particulares y por ende, a los contratos individuales de trabajo continuarán aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acuerdo 01 de 1977, según sea el caso, con las modificaciones y adiciones que se presenten”. Así las cosas, debido precisamente a las modificaciones dispuestas por la Ley 1158 de 2006, ECOPETROL ostenta hoy la condición de sociedad de economía mixta de carácter comercial y sus empleados tienen el carácter de trabajadores particulares, razón por la cual, sus relaciones se rigen según lo dispuesto en el Código Sustantivo de Trabajo. Además de lo anterior, es pertinente recordar que el artículo 19 del Decreto 1453 de 4 1998 señala expresamente que “Los servidores públicos de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90 por ciento por recursos del Estado” son considerados afiliados forzosos al FNA. En el caso bajo estudio, el Estado no tiene una participación en el porcentaje señalado, toda vez que el 10.1% del capital autorizado de dicha sociedad es de propiedad de los particulares. En conclusión, los trabajadores de ECOPETROL no son afiliados forzosos del Fondo Nacional del Ahorro y, por lo tanto, podrán optar por continuar afiliados a él o trasladar

los recursos correspondientes a sus cesantías a un fondo administrado por las sociedades creadas en virtud de la Ley 50 de 1990. (…).» 3 Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones. 4 Por el cual se reglamenta la Ley 432 de 1998, que reorganizó el Fondo Nacional de Ahorro, se transformó su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.