SFC - Cesantías, Pago del auxilio de cesantía con derecho a la retroactividad de los trabajadores del sector salud Concepto Nº 97015235-1. Agosto id97015235

CESANTÍAS, PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍA CON DERECHO A LA RETROACTIVIDAD DE LOS TRABAJADORES DEL SECTOR SALUD Concepto Nº 97015235-1. Agosto 22 de 1997.

SÍNTESIS: Cesantías de los trabajadores del sector salud.

Retroactividad. Facultad de las administradoras de fondos de pensiones .v cesantías para administrar. [§ 0065] EXTRACTOS.-«1.1. El artículo 35 de la Ley 10 de 1990, prohibió a “todas las entidades públicas y privadas del sector salud, asumir directamente las prestaciones asistenciales y económicas que estén cubiertas por los fondos de cesantías o las entidades de previsión y seguridad social correspondientes, las cuales deberán atenderse mediante afiliación a éstas de sus empleados y trabajadores”. 1.2. Posteriormente, mediante el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 se creó el fondo nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con el fin de que “… garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993…” Así mismo, el parágrafo 2° del citado articulo dispuso expresamente que, “…Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones…”.

103. En el mismo año, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 señala que “El fondo

del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. “El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley. A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. (…) Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993". 1.4. Con el fin de reglamentar los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 del mismo año, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 530 de 1994, el cual establece en el artículo 19 que para efectos del pago del respectivo pasivo prestacional a los fondos de cesantías, entre otros, será necesaria la suscripción de contratos en los cuales se señale la respectiva responsabilidad financiera del fondo del pasivo y las entidades territoriales que participan en el pago de la deuda de la institución

o instituciones correspondientes. A su vez el artículo 22 ibídem dispone que “...Los giros de los recursos del fondo del pasivo, de los departamentos, distritos, municipios y entidades privadas, para el pago de la deuda prestacional: serán realizados directamente a la entidad de previsión o al fondo donde se encuentre afiliado el trabajador, en los tiempos acordados en los contratos de que trata el artículo 19 del presente decreto. “Estos recursos deben ser manejados por los fondos y entidades de previsión a través de cuentas independientes, para garantizar su adecuada destinación”. 1.5. Posteriormente, el Decreto 2313 de 1995, modificado por el Decreto 1152 de 1996, fijó los procedimientos que se deben seguir para la afiliación de los beneficiarios del fondo nacional del pasivo prestacional del sector salud a los fondos de cesantía y al Fondo Nacional de Ahorro, así como, para el cálculo de la deuda prestacional por tal concepto y la celebración de los contratos de concurrencia en los términos del Decreto 530 de 1994. 1.6. De otra parte, es necesario resaltar que en el régimen tradicional o retroactivo, el auxilio de cesantía es pagadero con carácter definitivo directamente por el patrono al finalizar la relación laboral, liquidable con “el último salario mensual del trabajador, siempre que no haya tenido variación en los últimos tres (3) meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año, de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año” (CST, art. 253). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 creó el nuevo régimen del auxilio de cesantía,

auxilio, el cual es liquidable en forma definitiva cada año a 31 de diciembre, debiendo entregarse por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente al fondo de cesantía que el trabajador haya seleccionado.

Este último régimen se aplica: • A los contratos de trabajo celebrados a partir del 10 de enero de 1991. • A los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a esa fecha siempre y cuando el trabajador se acoja al nuevo régimen de cesantía, en cuya aplicación se deben cumplir los requisitos a que hace alusión el parágrafo del artículo 98 de la

Ley 50 de 1990. es decir:

1. Manifestación escrita de1 trabajador en la cual se acoge al nuevo régimen, y

2. Indicar la fecha a partir de la cual se acoge al mismo. 1.7. Finalmente, el Ministerio de Salud mediante Circular del 26 de agosto de 1996 señaló que, con el fin de facilitar la afiliación de los trabajadores beneficiarios del fondo del pasivo prestacional del sector salud, las entidades o instituciones empleadoras deben suscribir con las entidades administradoras de fondos de cesantía, un contrato en el cual se establezca con claridad la responsabilidad de esta última, de la entidad de salud respectiva y del fondo nacional del pasivo. (…). 2.1. A partir de la vigencia de la Ley 10 de 1990, las entidades del sector salud no están facultadas para asumir directamente el pago del auxilio de cesantía, por-lo cual se encuentran obligadas a afiliar a sus empleados y trabajadores a los fondos de cesantía. 2.2. La Ley 50 de 1990 creó el sistema de liquidación anual de cesantía para los

trabajadores vinculados con contrato de trabajo a partir del 10 de enero de 1991, señalando que el valor liquidado anualmente debería ser consignado por el empleador en el fondo de cesantía elegido por el trabajador. Dichos fondos de cesantía son administrados por las sociedades cuya creación autorizó la misma ley. 2.3. La Ley 60 de 1993, al crear el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud, estableció que el manejo de los respectivos pagos se podía efectuar por parte de los fondos privados de cesantía, autorizando de esta manera a las sociedades administradoras de fondos de cesantía creadas por la Ley 50 de 1990 a administrar dichos recursos. 2.4. El Decreto Reglamentario 530 de 1994 claramente establece que el pago del respectivo pasivo prestacional debe ser efectuado directamente al fondo donde se encuentre afiliado el trabajador, ya fuere por parte del fondo del pasivo o con el traslado de las reservas de la institución de salud empleadora. En cualquier caso, señala el citado decreto que, “estos recursos deben ser manejados por los fondos y entidades de previsión a través de cuentas independientes, para garantizar su adecuada destinación”, lo que significa que deben ser manejados en cuentas individuales plenamente identificadas, tal como se hace con los demás afiliados. 2.5. De conformidad con las normas citadas, el régimen tradicional del auxilio de cesantía, esto es, el de retroactividad, únicamente se aplica a los empleados oficiales del sector salud que se encontraran vinculado, al 23 de diciembre de 1993 a instituciones o

entidades de carácter territorial y a los trabajadores oficiales con contrato de trabajo vigente antes del 10 de enero de 1991, que no se acojan al régimen de liquidación anual previsto en la Ley 50 de 1990, toda vez que los empleados oficiales del orden nacional se rigen por el régimen de cesantía de liquidación anual sin retroactividad y deben afiliarse obligatoriamente al Fondo Nacional del Ahorro, según 10 dispuesto en el Decreto 3118 de 1968. Igualmente, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 242 de Ley 100 de 1993, a partir de su entrada en vigencia. 23 de diciembre del mismo año, no se puede pactar o reconocer a los servidores del sector salud, en todos sus órdenes, retroactividad en el pago de su auxilio de cesantía. 2.6. El sistema del auxilio de cesantía con retroactividad implica para el empleador la carga de pagar a los trabajadores cobijados por este régimen, una vez termine la relación laboral, legal o reglamentaria, un mes de salario por cada año de servicios y proporcional por fracción. Ahora bien, a partir de la Ley 10 de 1990 las instituciones del sector salud deben efectuar dicho pago por intermedio de los fondos de cesantía, ya sean públicos o privados, lo que significa que el retroactivo de las cesantías es pagado por la administradora de fondos respectiva, pero por cuenta exclusiva del empleador y/o del Fondo para el Pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud, quien actúa como garante del mismo. 2.7. Los trabajadores con derecho al pago retroactivo de su auxilio de cesantía que se

vinculen a un fondo de cesantía de que trata la Ley 50 de 1990, no son beneficiarios del régimen de liquidación anual de que trata la citada ley por no haberse acogido voluntariamente al mismo y, por ende, no les son aplicables las normas y principios que rigen el sistema especial de cesantía. (…) este Despacho estima que las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía creadas por la Ley 50 de 1990, no sólo se encuentran legalmente facultadas para administrar los recursos provenientes de las cesantías de los trabajadores del sector salud bajo el sistema tradicional de retroactividad, sino que es su obligación el aceptar las solicitudes de afiliación, caso en el cual se sujetarán a los siguientes términos: Toda vez que la obligación en el pago del citado auxilio con retroactividad radica en cabeza del empleador, esto es, en las entidades del sector salud, las mismas en conjunto con el fondo del pasivo prestacional deberán trasladar en desarrollo de los convenios de concurrencia que se suscriba al efecto, el monto total de la deuda calculada al 31 de diciembre de 1993 al fondo de cesantía al cual se encuentre afiliado el trabajador, quien los abonará a la cuenta individual respectiva, en los términos señalados en las disposiciones vigentes. En relación con los valores causados a partir del 10 de enero de 1994, según lo dispuesto en el artículo 19 de la citada ley, la institución empleadora deberá consignar cada año el valor equivalente a un mes de salario más la retroactividad, descontando los rendimientos que haya abonado al afiliado en su respectiva cuenta individual, de manera que se le permita al trabajador el recibir de manera inmediata el monto de su cesantía al

momento de un retiro total o parcial. En los eventos descritos en los dos párrafos anteriores, de conformidad con lo señalado por el Ministerio de Salud mediante la circular del 26 de agosto de 1996, ...las entidades del sector salud deberán suscribir acuerdos o convenios, con las entidades administradoras de fondos de cesantía, con el fin de establecer las responsabilidades que le competen a las partes involucradas en el pago retroactivo del auxilio de cesantía, así como los mecanismos de cruce de información necesarios para establecer en cada oportunidad el monto de los recursos a transferir. Finalmente, teniendo en cuenta el régimen especial aplicable a los trabajadores del sector salud con derecho a la retroactividad en el pago de la cesantía, las entidades administradoras se encuentran en la obligación de determinar claramente qué trabajadores pueden recibir en los fondos de cesantía en los términos antes señalados y, una vez efectuada la afiliación, deben implementar mecanismos internos que le permitan otorgar a esta clase de afiliados el tratamiento legal respectivo», NOTA: El artículo 19 del Decreto Reglamentario 530 de 1994 modificado por el artículo 2°del Decreto 3061 de 1997. Diario Oficial 43205, diciembre 31 de 1997.