SFC - Cesión de activos, pasivos y contratos. Margen de solvencia. Aplica solo a entidades vigiladas Concepto 2014042725-001 del 24 de junio de 2 -2014042725

CESIÓN DE ACTIVOS, PASIVOS Y CONTRATOS, MARGEN DE SOLVENCIA, APLICA SOLO A ENTIDADES VIGILADAS Concepto 2014042725-001 del 24 de junio de 2014

Síntesis: La cesión de activos, pasivos y contratos regulada en los artículos 68 y 71 del EOSF aplica exclusivamente a las operaciones que en este sentido se realicen entre las instituciones sometidas a la supervisión de este organismo, no siendo posible aplicar dichos preceptos a operaciones similares que sean adelantadas entre entidades vigiladas por esta Superintendencia y entidades no vigiladas, ya sean que estas últimas actúen como cedentes y/o como cesionarios. «(…) comunicación mediante la cual formula varios interrogantes relacionados con la viabilidad de efectuar una cesión de activos, pasivos y contratos prevista en el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –EOSF-, entre una entidad no vigilada por esta Superintendencia (sociedad comercial vigilada por la Superintendencia de Sociedades cuyo objeto principal es el otorgamiento de créditos de libranza) y una compañía de financiamiento que a futuro sería objeto de adquisición de la primera, y quien sería la cesionaria de tales activos, pasivos y contratos.

Sobre el particular, se procederá absolver los interrogantes formulados de la siguiente manera: 1.- “¿El artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) aplica cuando el cesionario está sometido al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, aún cuando el cedente no lo esté?”. Al respecto, procede señalar que el artículo 68 el EOSF regula lo relativo a la operación de

cesión de activos, pasivos y contratos entre entidades sometidas a control y vigilancia de esta Superintendencia, toda vez que de la lectura no se desprende o puede interpretarse que dicha figura contractual sea aplicable respecto de entidades no vigiladas por esta Superintendencia. En efecto la norma textualmente dispone: “ARTICULO 68. ASPECTOS GENERALES DE LA CESION DE ACTIVOS, PASIVOS Y CONTRATOS. “1. Facultad de ceder. Las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, (con excepción de los intermediarios de seguros), por disposición legal o decisión de la asamblea general de accionistas o del órgano que haga sus veces, podrán ceder la totalidad de sus activos y pasivos, así como de los contratos que les hayan dado origen, con sujeción a las reglas que a continuación se indican. “2. Procedencia de la cesión. La cesión de activos, pasivos y contratos sólo será procedente cuando se establezca que las sociedades cedente y cesionaria cumplirán las normas de solvencia vigentes, una vez se produzca la cesión. “3. Procedimiento. <Numeral modificado por el artículo 9 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratantes en los negocios jurídicos celebrados intuito personae, deberán expresar su rechazo o aceptación a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión, a la dirección que figure como su domicilio en los registros de la entidad. De no recibirse respuesta dentro del término fijado se entenderá aceptada la cesión. El rechazo de la

cesión facultará a la entidad para terminar el contrato sin que haya lugar a indemnización, procediendo a la liquidación correspondiente y a las restituciones mutuas a que haya lugar. En todo caso, no se requerirá la aceptación del contratante cedido cuando la cesión sea el resultado del ejercicio de la medida cautelar indicada en el artículo 113 del presente Estatuto. De los titulares de acreencias que sean parte de los demás contratos comprendidos en la cesión, no se requerirá aceptación. En todo caso deberán ser notificados del aviso de cesión dentro de los diez (10) días siguientes a la celebración de la operación. La cesión en ningún caso producirá efectos de novación. “4. Aplicabilidad de las presentes disposiciones. Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente cuando se trate de una cesión de más del veinticinco por ciento (25%) de los activos, pasivos y contratos de una institución financiera.” (Se subraya).

Nota: El texto indicado entre paréntesis (numeral 1º) fue derogado por el artículo 114 de la Ley 795 de 2003.

De los apartes subrayados se observa claramente que la norma en mención aplica para cuando la institución financiera (vigilada por esta Superintendencia) decida ceder la totalidad de sus activos, pasivos y contratos o cuando ésta sea una cesión de más del 25% de los mismos, y no prevé la hipótesis objeto de interrogante, esto es, cuando se trate de una entidad cedente que no se encuentre sometida a la inspección, control y vigilancia de esta Superintendencia. Igualmente, cabe precisar que la cesión de activos, pasivos y contratos prevista en el artículo

68 anteriormente transcrito hace parte de uno de los mecanismos de “organización” de las instituciones financieras, según se prevé en el numeral 3º del artículo 71 del EOSF así como también, de allí se desprende que dicha operación se somete a los requisitos y autorizaciones previstas en esta última norma. En efecto el artículo 71 del EOSF, dispone: “ARTICULO 71. ASPECTOS GENERALES. “1. Montos mínimos de capital. Para solicitar la organización de entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, con excepción de los intermediarios de seguros, deberán acreditarse los montos mínimos de capital a que alude el numeral 1. del artículo 80 del presente Estatuto, los cuales se ajustarán como allí se prevé. “2. Facultades de la Superintendencia Bancaria. En todo caso, previamente al otorgamiento de la autorización de organización el Superintendente Bancario se cerciorará, por cualesquiera investigaciones que estime pertinentes, del carácter, responsabilidad e idoneidad de los accionistas o administradores de quienes participen en la respectiva operación, como también de que el bienestar público será fomentado con ella. “El Superintendente Bancario se abstendrá de autorizar en la organización de una institución financiera o de una entidad aseguradora, o en cualquier momento posterior, la participación de personas que hayan cometido los delitos previstos en el artículo 208 del presente Estatuto y contra el patrimonio económico, o que hayan sido sancionadas por violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito, así como cuando dichas personas sean o hayan sido responsables del mal manejo de los negocios

de la institución cuya administración les haya sido confiada. “3. Organización de entidades. Para los efectos de los numerales anteriores se entiende por organización la conversión y la escisión de instituciones financieras o de entidades aseguradoras, así como la cesión de activos, pasivos y contratos a que se refieren los capítulos anteriores. “4. Autorización previa. Toda conversión y escisión de entidades financieras, así como la cesión de activos, pasivos y contratos a que se refieren los capítulos anteriores, requerirá la aprobación previa de la Superintendencia Bancaria, so pena de ineficacia. “5. Condiciones de la autorización. <Numeral modificado por el artículo 10 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> En desarrollo de la adquisición, fusión, conversión, escisión, y cesión de activos, pasivos y contratos de que trata el artículo 68 del presente Estatuto, las entidades quedarán facultadas exclusivamente para adelantar las actividades propias de la clase de institución financiera resultante de la operación. En consecuencia, la aprobación, en caso de requerirse, deberá condicionarse a que dentro de un término máximo de tres (3) meses, contados desde la fecha de la misma, se acuerde con la Superintendencia Bancaria un programa de adecuación de las operaciones al régimen propio de la institución correspondiente, el cual tendrá una duración máxima de dos (2) años. “6. Publicidad. Formalizada la conversión, la fusión, la escisión, la adquisición o la cesión de activos, pasivos y contratos de que trata el presente Estatuto, se dará aviso al

público de tal circunstancia en un diario de amplia circulación nacional, el cual se publicará por tres (3) veces, con intervalos de cinco (5) días. “En caso de fusiones y adquisiciones el aviso al público de que trata el presente numeral contendrá la identificación, razón o denominación social de la nueva entidad o de la absorbente o adquirente y, si se modificare, el domicilio de la sociedad absorbente o de la nueva entidad. “7. <Numeral adicionado por el artículo 119 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Formalizado el proceso de fusión o adquisición, se prohíbe el uso, registro o depósito de los nombres, enseñas, marcas y lemas comerciales distintivos de las entidades financieras y/o aseguradoras absorbidas, por parte de cualquier persona natural o jurídica, salvo que la absorbente o la nueva entidad quisiera utilizarlos para sí misma. “La absorbente tendrá igualmente derecho a ceder a terceros, los nombres, enseñas, marcas y lemas comerciales distintivos de la entidad o entidades absorbidas, como parte de estos procesos. “En todo caso, si la entidad absorbente o la nueva entidad renunciara al derecho que le asiste sobre estos bienes, dichos signos distintivos no podrán ser utilizados durante los tres (3) años siguientes a la fecha en que se formalice el proceso de fusión o adquisición. “8. <Numeral adicionado por el artículo 11 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> A los procesos de fusión, escisión, conversión, adquisición y organización de las instituciones financieras y entidades aseguradoras en las cuales participe el

Estado en cualquier proporción, les son aplicables las normas previstas en esta Parte. En tal sentido, dichas entidades se entienden facultadas para adelantar estos procesos y no requerirán autorizaciones adicionales a las previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para adelantarlos.” (Se subraya). De la lectura integrada de los artículos 68 y 71 del EOSF puede concluirse claramente que la cesión de activos, pasivos y contratos allí regulada aplica exclusivamente a las operaciones que en este sentido se realicen entre las instituciones sometidas a la supervisión de este organismo, no siendo posible aplicar dichos preceptos a operaciones similares que sean adelantadas entre entidades vigiladas por esta Superintendencia y entidades no vigiladas, ya sean que estas últimas actúen como cedentes y/o como cesionarios. Al respecto, procede traer a colación lo expresado por esta Superintendencia respecto del alcance del precitado artículo 68 del EOSF, cuando en concepto No. 2007047699-001 del 26 de septiembre de 2007, precisó: “ «(…) su comunicación radicada con el número indicado en la referencia, mediante la cual, después de explicar brevemente el contenido de los artículos 1964 y 1971 del Código Civil y 895 del Código de Comercio, presenta algunas inquietudes relacionadas, con el momento en el cual debe hacer entrega al cesionario de todos los documentos inherentes al crédito cedido y, con la posibilidad legal de efectuar “cesión del crédito en ‘cartera global’ contrariando el artículo 1971 del Código Civil.” “Sobre el particular sea lo primero manifestarle que la cesión de activos, pasivos y contratos de las entidades sometidas a control y vigilancia de esta Superintendencia, es

una operación expresamente autorizada por el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. “En relación con este tipo de operaciones la Superintendencia Financiera tiene la función de autorizarla únicamente cuando la cesión abarca más de 25% del total de los activos, los pasivos o los contratos de la entidad. Cuando se efectúan transacciones inferiores al 25% la entidad no requiere autorización previa y expresa de esta Superintendencia. “Para la expedición de la autorización correspondiente, cuando esta es necesaria, la Superintendencia tiene la función exclusivamente de verificar que tanto la sociedad cedente como la cesionaria, continuarán cumpliendo las normas de solvencia, una vez se produzca la cesión. “En los demás aspectos de la operación, como en su desarrollo y ejecución, la Superintendencia carece de competencia para pronunciarse y las partes deberán estarse a lo pactado. (…)”. 2.- ¿”Es la solvencia el único requisito que cedente y cesionario deben acreditar para realizar la cesión de activos, pasivos y contratos o existen otros requisitos, condiciones o límites que la Superintendencia Financiera debe considerar para que la cesión de activos, pasivos y contratos se pueda llevar a cabo?” Tal como se mencionó en la respuesta anterior la solvencia no constituye el único requisito que las entidades vigiladas intervinientes en la cesión de activos, pasivos y/o contratos sino que dicha operación por constituir uno de los mecanismos de “organización” de las instituciones vigiladas igualmente debe sujetarse a las condiciones, requisitos y autorizaciones establecidas en el artículo 71 del EOSF, anteriormente transcrito.

3.- “¿El requisito de solvencia debe ser acreditado por la entidad no vigilada, o y por la entidad vigilada, o sólo por ésta última?”. Tal como se expresó en la respuesta al primer interrogante, la cesión de activos, pasivos y contratos regulada en los artículos 68 y 71 del EOSF aplica exclusivamente a las operaciones que en este sentido se realicen entre las instituciones sometidas a la supervisión de este organismo. En tal sentido, el requisito de solvencia de que trata el numeral 2º del artículo 68 ibídem sólo se predica para esta clase de instituciones y evidentemente se exige dicho cumplimiento tanto para quien acredita la condición de cedente como cesionaria. 4.- “¿De no proceder la cesión de activos, pasivos y contratos, contenida en el artículo 68 del EOSF debido por ejemplo a que una de las entidades no es calificada, cuál sería la figura jurídica procedente para la cesión de créditos, pasivos, activos y contratos, de una sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Financiera a una entidad vigilada por dicha entidad?”. En este punto se considera que serían aplicables las figuras contractuales previstas en la legislación civil o comercial que comporten la viabilidad legal para realizar transferencia de derechos, bienes y/o obligaciones, sin que corresponda a esta Superintendencia indicar cuál es la más adecuada en tanto tal decisión corresponderá a los respectivos contratantes intervinientes en esta clase de operaciones, dada la libertad contractual con la que cuentan para dicho propósito. 5.- “Cuál sería el régimen aplicable a (sic) cesión de activos, pasivos y contratos entre entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, cuando se

trate de una cesión de menos del 25% de los activos, pasivos y contratos de las mismas?”. Tal como se mencionó en la respuesta anterior la trasferencia y/o tradición de los derechos, bienes y/o obligaciones que no se encuadren en la exigencia de que trata el numeral 4 del artículo 68 del EOSF corresponderá definirla a las instituciones financieras intervinientes conforme a las figuras contractuales previstas en la legislación civil y/o comercial establecidas al respecto, ello en aplicación de la libertad contractual prevista para el efecto. Lo anterior, siempre y cuando en manera alguna la operación de transferencia respectiva (cesión, venta o similar) se constituyan en evasiva del régimen previsto en los artículos 68 y 71 Ibídem, pues de comprobarse que tales operaciones de transferencia se enmarcaban dentro de una cesión que comportaba más del 25% los activos, pasivos y contratos de una institución financiera vigilada se tendría por ineficaz al no obtenerse de manera previa la autorización de esta Superintendencia, según lo establece el numeral 4 del artículo 71 del EOSF. 6.- ¿Podría una entidad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, hacer la cesión de activos, pasivos y contratos a otra entidad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, por un mecanismo distinto al del artículo 68 el EOSF, cuando se trate de una cesión de más del 25% de los activos, pasivos y contratos de cedente y cesionario? ¿Si la respuesta fuera positiva, qué mecanismos?’”. Tal como se expresó en respuesta al primer y al quinto interrogante y en atención a lo perentoriamente establecido en el numeral 4 del artículo 68 del EOSF, toda cesión de más del

25% de los activos, pasivos y contratos de una institución financiera se sujetará al régimen legal allí previsto en conjunto con lo establecido por el artículo 71 ibídem, so pena de tenerse por ineficaz al no haber sido obtenido de manera previa la autorización de esta Superintendencia, según lo establece el numeral 4 del artículo 71 del EOSF. Lo anterior, independientemente de la forma en que se denomine por los contratantes la respectiva operación que conlleve la transferencia de bienes, derechos y/o de obligaciones de una institución financiera. (…).»