SFC - Cheque. Moneda extranjera Concepto No. 2005017292-002 del 8 de agosto de 2005 id2005017292

CHEQUE - MONEDA EXTRANJERA Concepto 2005017292-002 del 8 de agosto de 2005

Síntesis: Giro de cheques en dólares. Consideraciones generales sobre obligaciones en moneda extranjera. Posibilidad de pagar con cheque girado en moneda extranjera. «(…) damos respuesta a los interrogantes que formula ese Despacho a fin de “resolver el cuestionario planteado por el Juzgado Segundo del Circuito de la ciudad de Barranquilla”, teniendo en cuenta los puntos expuestos en su oficio DS-CTI 321 de abril 4 de 2005.

En primer lugar, se debe precisar que el presente pronunciamiento se desarrollará en el contexto de las materias a cargo de esta Superintendencia como organismo de control y vigilancia de las entidades que integran el sistema financiero y asegurador en el país y en el marco de las operaciones autorizadas a las mismas. En ese sentido, es importante aclarar que la tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes y los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes, están comprendidos entre las diferentes categorías de transacciones de cambios internacionales que señala la Ley 9ª de 1991. Y de conformidad con lo ordenado por los artículos 4º y 6º de esta ley al Gobierno Nacional le corresponde determinar las distintas operaciones que se sujetan a dicho régimen, como también dictar las normas tendientes a regular y organizar el funcionamiento del mercado cambiario. De otro lado, cabe anotar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, al Banco de la República “le corresponde estudiar y adoptar las medidas

monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá: “(…) “h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1º del artículo 3º. y en los artículos 5º a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991. En desarrollo de las facultades señaladas la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución 008 de 2000, la cual establece en el artículo 75, numeral 1º, en relación con la tenencia, posesión y negociación de divisas la siguiente prohibición: “Salvo lo dispuesto en normas especiales de la presente resolución, no está autorizada la realización de depósitos o de cualquier otra operación financiera en moneda extranjera o, en general, de cualquier contrato o convenio entre residentes en el país en moneda extranjera mediante la utilización de las divisas de que trata este título”1. Efectuadas las anteriores consideraciones previas en punto a las atribuciones propias del Gobierno Nacional en las transacciones de cambios internacionales y de la Junta Directiva del Banco de la República en materia cambiaria, a continuación se procede a absolver cada una de las preguntas formuladas por esa Fiscalía, atendiendo los temas a cargo de esta Autoridad y siguiendo el orden planteado en su misiva, así: “1º- Si existe para el título valor (cheque), girado en dólares2, algún tipo de tasa

de interés especial para realizar su pago. En caso afirmativo, que (sic) tipo de tasa (sic) O si se le aplica (sic) las tasas de interés corriente bancario”. De acuerdo con las reglas generales que el Código de Comercio contempla sobre la materia (Libro Tercero, Capítulo V, Sección III), se tiene que el cheque es pagadero siempre a la vista, con la orden incondicional de pago de una suma de dinero que el banco librado debe satisfacer al momento de su presentación y que cualquier anotación en contrario en el título se tendrá por no puesta (artículos 713 y 717). En esa medida y como quiera que este tipo de instrumento no está concebido como medio de crédito o financiamiento (sino de pago) nuestra legislación no considera la percepción de intereses a favor de su beneficiario o tenedor. Ahora, en caso de que el cheque resulte rechazado por causa imputable al girador, a manera de penalidad el artículo 731 de la misma normatividad establece: “El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione”. En ese sentido, corresponde al tenedor del cheque instaurar la acción del caso ante la justicia ordinaria, a fin de que sea el juez competente quien ordene, en los términos de la acción que ante él se instaure, el reconocimiento de intereses o la tasación de una suma determinada para el resarcimiento de los perjuicios que hayan podido ocasionarse al demandante por el no pago del título.

1 La referencia que efectuamos en relación con las normas cambiarias es a título ilustrativo y, en ese sentido, cualquier duda que se suscite en torno a la interpretación y alcance de las mismas sugerimos se eleve la consulta a la Junta Directiva del Banco de la República, por ser ésta la autoridad competente en dichas materias. 2 Con respecto a la circunstancia concreta del giro de un cheque en dólares nos referiremos en la respuesta al punto 3 de la consulta. “2º- Es una letra de cambio y un cheque catalogados (sic) como títulos valores en nuestra legislación comercial?, en caso afirmativo indicarnos la normatividad legal”. La letra de cambio y el cheque hacen parte de las distintas especies de títulos-valores que señala el libro Tercero, Título III, Capítulo V del Código de Comercio; las disposiciones alusivas a estos instrumentos negociables están comprendidas en la Sección I (artículos 671 a 707) y Sección III (artículos 712 a 751) de la misma obra. “3º- Permite nuestra legislación comercial, contratar y pagar en cheques girados en moneda extranjera?”. Estimamos conveniente dividir la respuesta a esta pregunta en los dos aspectos indicados a continuación:

1. Consideraciones generales respecto del pacto de obligaciones en moneda extranjera (o negocio causal que daría lugar al giro de un cheque en dichas especies).

Es importante tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 874 del Código de Comercio establece que cuando se contraigan obligaciones en monedas o divisas extranjeras, éstas se cubrirán en los signos representativos de dinero en que fueren estipuladas, “si fuere legalmente posible”; y en caso contrario, tales obligaciones se

deberán satisfacer “en moneda legal colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago”3. Desde ese punto de vista, es de observar que el artículo 3º del Decreto 1735 de 1993, mediante el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales, indica respecto de las operaciones internas que: “Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes4 se considerará 3 Al respecto, cabe señalar que el artículo 79 de la Resolución 08 de 2000 de la Junta Directiva del banco de la República establece: “Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta. “Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada”. 4 La definición de residente se encuentra establecida en el artículo 2º del Decreto 1735 de 1993, el cual expresa que “se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo, se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas la entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras”. operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios y operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana” (resaltado nuestro).

En relación con el propósito de esta norma explica la doctrina que lo que la misma pretende es “hacer énfasis en la prohibición de satisfacer en moneda extranjera las obligaciones contraídas entre residentes, salvo autorización expresa en contrario, con lo cual vino a mitigar el rechazo al pago en moneda extranjera de transacciones entre residentes, que desde siempre había contenido el régimen de cambios, lo único que permitía era su estipulación en moneda extranjera para ser pagadas en moneda nacional, como un mecanismo de corrección monetaria”5. Se concluye entonces, a la luz de las anteriores disposiciones y frente al negocio causal que contribuye a la creación de un título valor, que los negocios que se realicen entre residentes deben cumplirse “en moneda legal colombiana”, independientemente de la existencia de una estipulación en contrario.

2. Posibilidad de pagar con cheques girados en moneda extranjera.

Una vez atendido el aspecto referente al pacto de obligaciones en moneda extranjera entre residentes, las que desde el punto de vista del negocio causal, se satisfarán en moneda legal colombiana, analizamos si es factible el giro y pago de cheques en moneda extranjera, provenientes de una cuenta corriente constituida en un banco nacional. Sobre el punto, es importante observar que la facultad de poseer cuentas de depósito (corriente o de ahorros) en moneda extranjera en el país es restrictiva y que la autorización para acceder a dichos servicios no incluye la expedición de chequeras o talonarios a sus titulares. En ese sentido esta Superintendencia ha señalado que de acuerdo con el estatuto cambiario vigente6 “sólo pueden abrir cuentas de depósito en moneda extranjera en

Colombia las empresas ubicadas en zonas francas, empresas de transporte internacional, agencias de viajes y turismo, almacenes y depósitos francos, entidades que presten servicios portuarios y aeroportuarios, personas naturales y jurídicas no residentes en el país, misiones diplomáticas y consulares acreditadas ante el Gobierno de Colombia y organizaciones multilaterales y los funcionarios de estas últimas. Estas cuentas no dan lugar a la expedición de chequeras o talonarios7”. 5 LUGARI, María. Régimen Cambiario Colombiano. Legis Editores S.A. Segunda Edición. 1998, pág. 146. 6 Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, art. 59, letra d. 7 Título III, Capítulo I Circular Básica Jurídica, CE 045 de 2003. Ahora, en cuanto hace al manejo de los dineros depositados en una cuenta corriente tradicional (en pesos), se estima que la orden de pago impartida al banco girado por su titular debe corresponder al tipo de recursos que éste maneja en aquella, puesto que la creación del cheque presupone una provisión del dinero exigible y disponible en la cuenta, constituida previamente por el dueño de la misma. En ese escenario, se tiene que si el cuenta habiente gira un cheque por un valor denominado en dólares el banco se abstendrá de realizar dicho pago, toda vez que el librado, en sus relaciones con el librador, está obligado a cubrir el importe del cheque hasta el saldo disponible, salvo precepto legal que lo libere de tal obligación (art. 720 Código de Comercio). Entendemos por saldo disponible el relativo al curso de moneda en que se encuentra

representada la cuenta abierta en el banco (pesos) y de la cual puede disponer libremente su titular, dinero que por tanto está listo para usarse o utilizarse. Luego, no siendo dólares, sino pesos, las especies que el cliente ha confiado al establecimiento bancario para su custodia, no es viable por parte de aquél dar curso a las órdenes de pago expedidas a través del giro de un cheque en dólares, pues ese tipo de moneda no está disponible y, por tanto, no puede retirarse de la cuenta. “4º- Define la ley comercial colombiana, diferencia (sic) entre cheques girado (sic) en pesos y en moneda extranjera?”. Al respecto, es del caso anotar que las reglas previstas para la creación y forma del cheque, específicamente los artículos 612 a 721 del Código de Comercio, no hacen alusión a la moneda en que se expresan los valores indicados en tales documentos. Lo anterior, sin perder de vista lo expresado en la respuesta precedente sobre el tema del giro de cheques en dólares. “5º. ¿Si un cheque girado en moneda extranjera, resulta impagado, por culpa del girador del cheque; con base en nuestra legislación, hay obligación para pago de intereses por parte del girador?. Que (sic) norma de ley lo consagra (sic)”. Consideramos que la respuesta a esta pregunta está implícita en la explicación ofrecida en el punto primero de la consulta, advirtiendo que no conocemos sobre la existencia de norma o disposición de orden legal que consagre la obligación de pago de intereses cuando un cheque resulta rechazado por el banco. No obstante, debemos señalar que en todo caso es tarea del juez de instancia el determinar, ante las

pretensiones formuladas por el demandante en el curso de la acción instaurada, si el girador del cheque debe reconocer intereses cuando por su culpa el título resultó impagado. “6º- Con base en la fotocopia de la letra de cambio anexa al presente oficio, preguntamos si esta (sic) reúne las condiciones que se señalan en la legislación comercial”. Sobre este particular, respetuosamente le informamos que no es función de la Superintendencia Bancaria el pronunciarse sobre las condiciones de existencia y validez de un título valor ni el definir si un documento determinado cumple con los requisitos necesarios para catalogarlo como tal conforme a la ley. Asimismo y de manera respetuosa, consideramos importante manifestar que no es del resorte del ente supervisor de las entidades financieras el confrontar si una letra de cambio o cualquier otra clase de instrumento negociable reúne las condiciones de exigidas para ser calificada como tal a la luz de las normas previstas en el Código de Comercio, máxime cuando se trata de una tarea que puntualmente le corresponderá asumir al juez encargado del trámite ejecutivo, si es del caso, en el cual se realizará la revisión del título aportado, la de sus características y demás particularidades propias del asunto confiado a su dirección, en cuyo desarrollo decidirá si reúne los requisitos suficientes para librar o no mandamiento de pago. Valga recalcar también que es diáfana y precisa la línea que separa las competencias de la jurisdicción ordinaria y los funcionarios administrativos. Es tarea de la primera el solucionar los conflictos jurídicos a su cargo mediante juicios de valor que califiquen el derecho de las partes; los segundos ejercen funciones de policía

administrativa para la supervisión y custodia de las normas que deben observar sus vigiladas, control que se refiere a situaciones objetivas y que no implica en ninguna circunstancia la constatación de las condiciones que exige la ley en la creación de un instrumento negociable En ese sentido, la jurisprudencia ha sido categórica al señalar que “las autoridades de policía tienen funciones preventivas, investigativas y sancionadoras cuando se presenten violaciones a normas administrativas a las que deban estar sujetas los administrados pero nunca pueden definir controversias de tipo jurídico, toda vez que estos asuntos son de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria”8. “7º- ¿Con base en la misma fotocopia, se pregunta si en atención a su fecha de vencimiento, reúne las condiciones para ser cobrada en proceso ejecutivo (sic) En caso afirmativo, preguntamos, si devenga pago de intereses, y a partir de que (sic) fecha.? (sic)”. En igual dirección a la expuesta en el aparte anterior, le informamos que este organismo no está facultado para conceptuar acerca del mérito ejecutivo de un título 8 Consejo de Estado, fallo de septiembre 12 de 1980. valor ni de las condiciones puntuales en que pueden ejercerse los derechos en él incorporados, pues esa es una función de orden jurisdiccional, exclusiva de los jueces de la República y de las autoridades a las que el legislador ha asignado tales competencias, que de modo alguno se compagina con las labores de policía administrativa que a esta agencia gubernamental le corresponde ejercer. Precisamente acerca de la potestad e independencia que asiste a los jueces en la labor de interpretación sobre la validez de los títulos valores y la disparidad de opiniones

que sobre el particular se presentan en los expedientes judiciales, materia que ha sido objeto de estudio en diferentes instancias y oportunidades, ha dicho la H. Corte Constitucional: “Como se estableció claramente, la autonomía judicial y el margen de interpretación que esta permite en el proceso hace que una discrepancia de las partes y el juez con respecto a la misma no sea constitutiva de vía de hecho a menos que esta interpretación sea completamente arbitraria y llegue a violar inclusive derechos de carácter fundamental. “En el caso en estudio, como bien lo dijo el juez de tutela en primera instancia, lo que se presenta es la aplicación de una doctrina en lo referente a la validez de los títulos valores que figuran en copia pero tienen firma original. Esta interpretación no ha sido creación arbitraria del Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá; es más, es costumbre de los juzgados el admitir la demanda de los procesos ejecutivos cuando se tiene la copia del título valor con firma original, no sin realizar una diligencia de reconocimiento del documento antes de continuar con el proceso. “El caso de las facturas cambiarias se presta particularmente para la aplicación de esta teoría. Existe casi unanimidad doctrinal en el sentido de que, en lo referente a títulos valores, el único documento válido para iniciar la acción cambiaria es el original; sin embargo, la costumbre mercantil ha llevado a polarizar la doctrina y la jurisprudencia con respecto al caso de la factura cambiaria. En Colombia, el original de la factura cambiaria es entregado al comprador para su aceptación y es el vendedor quien usualmente conserva la copia al carbón. A su vez, es el vendedor quien tiene la posibilidad de hacer exigible el derecho en caso de incumplimiento del pago de las

mercancías por parte del comprador; es ahí donde surge el dilema: ¿Cómo permitir la posibilidad de que el vendedor haga ejercicio de la acción cambiaria si no posee, por costumbre mercantil, el original, sino la copia? Ahí llegamos al punto álgido de la discusión donde no hay respuesta única ni definitiva. Es por esto que validamente, dentro de la autonomía y libertad de interpretación otorgada a los jueces por la Constitución y la Ley, hay quienes inclinándose por la estricta aplicación de los principios de los títulos valores, la propenden por la validez del original para respetar el derecho de hacer exigible la obligación consagrada que tiene únicamente el tenedor de éste y hay otros que han considerado como válida la copia de la factura cambiaria para iniciar el proceso ejecutivo, realizando antes una diligencia de reconocimiento”9. “8º- Con base en el citado cheque, que fue impagado tres veces, preguntamos, si la diferencia de cambio entre el peso y el dólar, debe o no tenerse en cuenta para efectos del pago, y si además debe pagarlos el girados (sic) del cheque a la nueva tasa del día final del pago?”. Sobre el particular, se reitera que no es del resorte de la Superintendencia Bancaria el señalar las condiciones en que deben cumplirse las obligaciones adquiridas por los administrados ya que, como antes se señaló, esa es una tarea que le corresponde ejercer a la autoridad jurisdiccional. (…).» 9 Sentencia T-085 de enero 30 de 2001, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.