SFC - Comisiones. Entidades vigiladas Concepto No. 2009060119-008 del 16 de septiembre de 2009 id2009060119

COMISIONES, ENTIDADES VIGILADAS Concepto 2009060119-008 del 16 de septiembre de 2009.

Síntesis: Comisiones por la utilización de sus servicios en establecimientos bancarios y demás instituciones financieras. Comisiones por la realización de operaciones de sociedades comisionistas de bolsas de valores. Comisiones por administrar los fondos en sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantía. Comisiones por la gestión encomendada al fiduciario en sociedades fiduciarias. Determinación del valor de las pólizas y los porcentajes de comisión en compañías de seguros. «(…) consulta dirigida a conocer “si las entidades financieras deben cumplir políticas de comisión para el cobro que realizan” por concepto de diferentes operaciones relacionadas en su comunicación Al respecto, le informamos que los planteamientos efectuados en su escrito serán absueltos en consideración a la temática desarrollada para cada aspecto por: la Dirección Legal para Intermediarios de Valores y Otros Agentes, la Dirección Legal para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias, la Dirección Legal para Aseguradoras e Intermediarios de Seguros y Reaseguros, la Dirección de Fiduciarias y la Dirección Jurídica de esta Superintendencia: Los aspectos pertinentes de dichos pronunciamientos se transcriben a continuación en el

siguiente orden:

1. Establecimientos bancarios y demás instituciones financieras: comisiones por la utilización de sus servicios.

De modo general, se tiene que las entidades financieras gozan de autonomía para fijar a su discreción el costo de las tarifas y comisiones que cobran por los servicios que ofrecen al público en sus distintas modalidades, tales como: las relativas a los movimientos que se realizan a través

de las cuentas de depósitos, las cuotas de manejo de tarjeta de crédito y débito, expedición de talonarios, realización de giros, transferencias, etc. Sobre el particular, es del caso recordar que la Dirección Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia realizó algunas precisiones en el oficio número 2008000757-001 del 18 de febrero de 2008, así: …nuestro ordenamiento positivo, no ha asignado a ninguna autoridad de la rama ejecutiva la facultad de fijar las tarifas que cobran los bancos por los servicios que prestan, aspecto sobre el cual se pronunció la Corte Suprema de Justicia –Sala Plenaen ejercicio de la jurisdicción constitucional conferida por el artículo 214 de la antigua Constitución Política Nacional, en los términos de la Sentencia del 2 de mayo de 1968, cuyas consideraciones tienen plena vigencia en la actualidad 1. 1 Cabe recordar que a través de este fallo, la Corte declaró inexequible el Decreto 1988 del 25 de julio de 1966, mediante el cual el Gobierno Nacional autorizaba a la Asociación Bancaria de Colombia para acordar las tarifas de las comisiones En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 333 de nuestra Constitución Política corresponde a la órbita del poder legislativo la atribución de imponer -en defensa del interés comúnlímites o condiciones a la libertad económica de las empresas. En relación con la actividad que explota la industria bancaria, es de advertir que el legislador no ha expedido una ley que se ocupe de señalar los parámetros a que ésta deba sujetarse en materia tarifaria.

Por ese motivo y con fundamento en el amparo de las garantías que el citado precepto constitucional consagra a favor de la libre empresa, competencia e iniciativa privada, los establecimientos de crédito gozan de autonomía para fijar el costo de las comisiones que cobran al público por la prestación de sus productos o servicios. Como quiera que la decisión de cobrar o no por determinados productos o servicios es facultativa de las instituciones crediticias, en la práctica los precios respectivos son establecidos individualmente por aquellas en razón del análisis de sus propios costos operativos, de la comparación de precios que por similares transacciones fijan los otros profesionales del ramo y de la evaluación de las condiciones de oferta y demanda imperantes en el mismo mercado. A este esquema se lo denomina de libre competencia económica2 o de libre mercado y pertenece a la estructura bajo la cual en la actualidad las mencionadas entidades celebran sus negocios en el país, amparadas igualmente bajo el postulado de la autonomía de la voluntad que rige a los contratos privados.

2. Sociedades Comisionistas de Bolsas de Valores: comisiones por la realización de sus operaciones.

En memorando interno de la Dirección Legal para Intermediarios de Valores y Otros agentes se expresa lo siguiente en punto al tema: …el capitulo primero del título tercero de la parte tercera de la Resolución 1200 de 1995, de la anterior Superintendencia de Valores, estableció el régimen de tarifas para las operaciones que realicen los comisionistas. Es así que el artículo 3.3.1.1 de dicho capitulo, autorizó por vía general, a las sociedades comisionistas de bolsa el cobro de tarifas en las operaciones que realicen sin sujeción a límites

máximos o mínimos, con la única limitación de que dichas tarifas no sean discriminatorias entre los diversos clientes. Lo anterior lo reitera expresamente el artículo 3.3.1.4, de la misma norma al plantear que: “ a partir del 23 de abril de 1993 no habrá límites en el cobro de tarifas y emolumentos que las sociedades comisionistas de bolsa cobran a sus clientes”. correspondientes a los servicios prestados por los establecimientos bancarios y concedía a la Superintendencia Bancaria la facultad de aprobar las tarifas convenidas por el mencionado gremio. 2 De modo general nuestra legislación proscribe las conductas que coarten el ejercicio de la libre competencia, impongan barreras al ingreso o salida del mercado o impidan la libre formación de precios. En relación con las entidades vigiladas el numeral 1º del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala que están prohibidas los acuerdos, convenios celebrados entre empresarios con el objeto de falsear, impedir o restringir el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador. Igualmente, la mencionada resolución en el artículo 3.3.1.2, dispone que las sociedades comisionistas de bolsa deben contar con una política general en materia de cobro de comisiones y tarifas por las operaciones, informando al público de las mismas, permitiendo que haya precios diferenciales para los diversos clientes en razón a aspectos relacionados con el volumen de transacciones, y la clase de título, plazo o mercado. Las disposiciones en comento, en particular el artículo 3.3.1.3 de la Resolución 1200, imponen la obligación de “revelar a sus clientes, antes y

después de realizada la operación, el importe y porcentaje de la comisión”. Sobre los criterios que deben ser tenidos en cuenta para el cobro de tarifas, el artículo 3.3.1.2 de la misma resolución señala lo siguiente: “Para efecto de lo anteriormente dispuesto, las sociedades comisionistas deberán establecer una política general en materia de cobro de comisiones e información al público sobre las mismas, así como observar los siguientes criterios prudenciales: “a) La formación de precios debe basarse en factores objetivos de costo beneficio, atendiendo las particularidades del mercado, pudiendo cobrar precios diferenciales a los diversos clientes sólo en aspectos tales como volumen de transacciones, clase de título, plazo o mercado, considerándose proscritos los actos unilaterales que conlleven tratamientos discriminatorios que no consulten alguna de las variables que justifican diferenciaciones; “b) En el establecimiento de los precios deberá atenderse lo relacionado con las disposiciones vigentes en materia de prácticas comerciales restrictivas, en particular en lo que concierne a la determinación de precios y distribución de mercados; “c) La comisión pactada por operaciones de compra podrá considerarse como parámetro para determinar la aplicación de la comisión en el cobro correspondiente a las operaciones de venta de los mismos títulos; “d) Cada transacción debe considerarse de modo individual. En todo caso, para la determinación de las comisiones, se tendrá en cuenta el parámetro utilizado por las sociedades comisionistas para el conjunto de clientes que realicen operaciones bajo condiciones similares”. En relación con el alcance y la forma en que deben ser interpretadas y aplicadas estas normas, la antigua Superintendencia de Valores impartió algunas instrucciones que se encuentran contenidas

en la Circular Externa 10 de 1993, que regulan entre otras cosas: El ámbito de aplicación, las condiciones a las cuales está sujeta la autorización general establecida y algunos deber específicos establecidos en esta materia para las sociedades comisionistas de bolsa.

3. Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantía: comisiones por administrar los fondos.

A través de memorando interno de la Dirección Legal para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias, efectúo los comentarios que se citan en seguida: FONDOS VOLUNTARIOS DE PENSIONES …En relación con las comisiones cobradas por concepto de la administración de fondos de pensiones voluntarias, deberán estar contenidas en el Reglamento del Fondo de Pensiones Voluntarias que, a su vez, debe estar autorizado previamente por la Superintendencia Financiera (antes Superintendencia Bancaria). (Nota: las normas aplicables a la materia se encuentran contenidas en los artículos 168 al 169 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). Por lo tanto, la comisión que se cobra, será la establecida por la sociedad en el reglamento. FONDOS OBLIGATORIOS DE PENSIONES …De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 656 de 1994, le corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia (antes Superintendencia Bancaria) establecer los montos máximos y las condiciones de la comisión de administración sobre los aportes obligatorios, es decir, los que resulten de aplicar la tasa de cotización obligatoria a la base de cotización establecida por la Ley 100 de 1993. En desarrollo de la facultad señalada, esta Superintendencia mediante la Resolución 2549 de 1994

dispuso que las sociedades administradoras de fondos de pensiones “(…) podrán determinar libremente el porcentaje y la base sobre la cual se cobre la comisión de administración respecto de cotizaciones obligatorias, al igual que la periodicidad de su cobro dentro del año calendario, con sujeción al límite de tasa previsto en el artículo 20 de la ley 100 de 1993”, es decir 3% del monto que cotiza individualmente cada afiliado. (Subraya fuera del texto). En este orden de ideas, resulta claro que en el Régimen de Ahorro Individual el 3% que se destina al cubrimiento de los seguros previsionales, la prima de reaseguros del Fogafín y la comisión de administración, así como los porcentajes que se destinan a la cuenta de ahorro individual (11%) y al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (1.5%), se calculan sobre el salario mensual del afiliado, por expresa disposición legal. Frente al tema es preciso aclarar que la comisión por la administración de los aportes obligatorios se cobra por una única vez, al momento de acreditarse dicho aporte en la cuenta individual del afiliado una vez realizada la cotización del periodo, independientemente del tiempo que permanezca el afiliado vinculado al Sistema General de Pensiones, pues si se traslada no se le cobra comisión sobre ese aporte. Lo anterior quiere decir que la comisión no se calcula sobre el total de los aportes que figuren en las cuentas de los afiliados ni por la totalidad de los recursos que se sumen en el fondo, sino que su cálculo y su cobro procede respecto de cada aporte y de manera simultánea a su realización, de manera tal que una vez cobrada la comisión a una cotización de un período específico, ésta

garantiza la administración de este aporte hasta cuando se pensione el afiliado. FONDOS DE CESANTÍAS …De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1063 de 1991, le corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia (antes Superintendencia Bancaria) establecer parámetros para la determinación de la comisión de manejo de las administradoras de cesantías, siempre que éstas superen la rentabilidad mínima. En desarrollo de la facultad señalada, esta Superintendencia mediante la Resolución 2754 del 1 de agosto de 1991 dispuso que las sociedades administradoras de fondos de cesantías podían cobrar una comisión máxima del 4% anual sobre el valor del fondo, liquidada en forma diaria, asimismo, mediante Resolución 2798 del 6 de agosto de 1991 que modificó la Resolución 2754, se estableció que la administradora podía cobrar 1.5% sobre el valor de cada retiro anticipado.

4. Sociedades Fiduciarias: comisiones por la gestión encomendada al fiduciario.

La Dirección de Fiduciarias se pronunció sobre la materia en el memorando interno contentivo de las condiciones que a continuación transcribimos:

1. La gestión del fiduciario se remunera mediante el pago de una comisión como contraprestación de los servicios prestados; esta comisión se pacta contractualmente en el esquema de remuneración que convenga las partes, la cual puede ser una suma fija expresada en salarios mínimos mensuales legales vigentes, la aplicación de un porcentaje sobre los recursos administrados o sobre los recursos pagados, un porcentaje sobre los rendimientos o una combinación de las anteriores posibilidades.

2. En términos generales, la comisión fiduciaria se establece de acuerdo con el tipo de negocio que

vaya a celebrar, el riesgo que conlleva el negocio, la complejidad de la gestión fiduciaria, el volumen de operaciones que se pretendan ejecutar en desarrollo del contrato fiduciario, entre otros aspectos; sí mismo, pueden establecerse comisiones diferenciales de acuerdo con la etapa en la que se encuentra el negocio fiduciario, tal como estructuración del negocio, etapa operativa y etapa de liquidación.

3. No obstante, si bien la normatividad aplicable al negocio fiduciario no señala como tal que existan políticas específicas para el cobro de comisiones, pues las mismas son acordadas en el marco del contrato fiduciario, si pueden distinguirse ciertos criterios para la fijación de comisiones que pueden ser cumplidas en todo caso por parte de la Fiduciaria al momento de negociar o establecer el cobro de la remuneración por su gestión de manera general como para el caso de negocios específicos como son los negocios fiduciarios con entidades públicas, las carteleras colectivas y los Fondos Voluntarios de Pensiones administrados por Sociedades Fiduciarias.

5. Compañías de Seguros: determinación del valor de las pólizas y los porcentajes de comisión.

En memorando interno emitido por la Dirección Legal para Aseguradoras e Intermediarios de

Seguros y Reaseguros se expresa:

1. Al respecto, me permito comunicarle que en el Capítulo XIV de la Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) se establecen las reglas relativas a la competencia y a la protección del consumidor. En tal sentido, el numeral 1 del artículo 100

dispone que “La determinación de las condiciones de las pólizas y las tarifas responderá al régimen de libertad de competencia en el mercado de seguros, y respetará siempre las reglas previstas en los numerales 2. y 3. del artículo 184 del presente Estatuto”. A su turno, el numeral 3 del artículo 184 de la misma reglamentación señala entre los requisitos de carácter técnico que deben cumplir las tarifas de seguros los principios de equidad y suficiencia, cuyas definiciones se encuentran consignadas en los subnumerales 1.2.2.1. y 1.2.2.2., del numeral 1.2., del Capítulo Segundo, Título Sexto de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996. En efecto, las citadas normas disponen que conforme al principio de equidad “La prima y el riesgo deben presentar una correlación positiva, de acuerdo con las condiciones objetivas del riesgo”, mientras que respecto del principio de suficiencia “La tarifa debe cumplir razonablemente la tasa de riesgo y los costos propios de la operación, tales como los costos de adquisición y los administrativos, así como las utilidades”. (Negrilla fuera de texto). En forma adicional, el inciso 2 numeral 1 del citado artículo 100 establece como presupuesto para la fijación de las tarifas de seguros la posibilidad de que las entidades aseguradoras utilicen tasas puras de riesgos basadas en estadísticas comunes, sin que ello tenga el “...carácter de práctica restrictiva de la competencia”. Con las normas examinadas se instituyó un régimen de libertad de competencia en la fijación de tarifas de seguros conforme al cual las compañías de seguros gozan de autonomía para establecer

las bases técnicas de sus productos, teniendo como única limitación el no afectar la tasa pura de riesgo. Así las cosas, la tasa comercial, compuesta según el principio de suficiencia por la tasa de riesgo, los gastos de administración, los gastos de adquisición (intermediación) y la utilidad esperada en la operación del seguro, no debe obedecer a porcentajes fijos o uniformes sino que por el contrario es precisamente la valoración y ponderación de dichos factores lo que permite al asegurador competir en el mercado ofreciendo mejores condiciones. Por lo anterior, es factible que como política comercial una aseguradora decida ofrecer un producto a mayor precio, aspecto que no desconoce los requisitos de las tarifas de seguros, siempre y cuando no se afecte la tasa pura de riesgo. No obstante, el incremento en el valor del seguro debe ser considerado por la aseguradora en la elaboración de la nota técnica que sustenta las tasas, con el objeto de que no se contradigan los principios señalados en el numeral 3 del artículo 184 ya citado. Bajo los anteriores lineamientos se concluye que las tarifas de seguros no están sometidas a un régimen regulado que imponga tasas fijas o uniformes.

2. De otra parte, en materia de comisiones con los intermediarios de seguros, le comunico que las normas especiales contenidas en el Decreto Reglamentario1 2605 de 1993, específicamente el artículo 4 establece que la determinación de las comisiones, así como las formas de pago y demás condiciones se hará de conformidad con los convenios que libremente se celebren entre los intermediarios de seguros y las entidades aseguradoras y sociedades de capitalización.

Así las cosas, en cuanto no se limita normativamente la voluntad de las partes respecto de las condiciones contractuales en lo relativo a la remuneración de la gestión de los intermediarios de seguros y de títulos de capitalización, en este punto se estará a lo que éstos pacten con las respectivas compañías, teniendo en cuenta en todo caso, el régimen de tarifas mencionado en el punto anterior (negrilla textual). (…).» 1 Este Decreto reglamenta el artículo 11 de la Ley 35 de 1993 en lo que hace a la operación de los intermediarios de seguros.