SFC - Comisionistas de bolsa, no tienen calidad de instituciones financieras Concepto 2011008889-003 del 4 de abril de 2011. id2011008889

COMISIONISTAS DE BOLSA, NO TIENEN CALIDAD DE INSTITUCIONES FINANCIERAS Concepto 2011008889-003 del 4 de abril de 2011.

Síntesis: En los términos de la normatividad que rige al sector financiero, el Legislador no incluyó a las comisionistas de bolsa en la categoría de instituciones financieras, como tampoco lo hizo al dictar las normas que en particular se refieren a la ejecución de sus operaciones, ni con ocasión de la expedición de la Ley del Mercado de Valores o cuando en la reforma introducida se ocupó de actualizar lo referente a la estructura del Sistema Financiero. Así, bajo el actual marco normativo, las sociedades comisionistas de bolsa no tienen la calidad de instituciones financieras. «(…) Con el objeto de dar respuesta a su solicitud dirigida a obtener un pronunciamiento de esta Superintendencia sobre “…si, en su criterio, las sociedades comisionistas de bolsa gozan de la calidad de ‘instituciones financieras’, para todos los efectos de ley”, de manera

comedida realizamos las siguientes precisiones:

1. Marco jurídico de las actividades financiera, aseguradora y del mercado de valores En primer lugar, es de anotar que el artículo 335 de la Constitución Política califica el interés público de las actividades financiera, aseguradora y bursátil, sin ocuparse de definirlas de manera individual, aunque identifica un elemento común de su naturaleza básica: manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del público. Sin embargo, pese a ser claro que tales actividades compartan esa característica, cada una de ellas tiene un ámbito diverso de acción que justifica que la Carta haya hecho mención específica a las tres categorías en su texto y no haya subsumido sus particularidades en una descripción general

denominada indistintamente como actividad financiera. Conforme con esa orientación, y en uso de las facultades que le asisten en la materia por orden del propio Constituyente, el Legislador ha establecido los objetivos, criterios, instrumentos de intervención, agentes que participan en cada uno de los mercados en que las actividades en comento se desarrollan, como la naturaleza y objeto social de sus operadores. Así, se tiene que en materia financiera y aseguradora, la normatividad aplicable se encuentra contenida en el Decreto 663 de 1993, las disposiciones que éste incorpora, sus modificaciones y/o adiciones (la última de ellas, en virtud de la expedición de la Ley 1328 de 2009), que constituye el actual Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; en tanto que el eje central del mercado de valores, hoy en día está básicamente desarrollado en la Ley 964 de 2005, Ley del Mercado de Valores (sin perjuicio de las disposiciones que regulan aspectos puntuales no previstos en esa ley, como por ejemplo, algunos artículos de las leyes 27 y 45 de 1990). Ahora bien, en punto específico al sector financiero, se encuentra que el artículo 1º del Estatuto Orgánico determina su estructura y hace una relación general de las entidades vigiladas por esta Autoridad a las que aplica dicho régimen; y los artículos 2º y 3º del mismo distinguen dos tipos de instituciones financieras en razón de su naturaleza y actividad: al primer grupo pertenecen los establecimientos de crédito (bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento y cooperativas financieras) y al segundo, las denominadas sociedades de servicios financieros (fiduciarias, administradoras de fondos de pensiones, almacenes generales de depósito, y de intermediación cambiaria y

servicios financieros especiales). Se advierte, entonces, que en los precisos términos de la normatividad que rige al sector financiero, el Legislador no incluyó a las comisionistas de bolsa en la categoría de instituciones financieras, como tampoco lo hizo al dictar las normas que en particular se refieren a la ejecución de sus operaciones, ni con ocasión de la expedición de la Ley del Mercado de Valores o cuando en la reciente reforma introducida por la Ley 1328 de 2009, se ocupó de actualizar lo referente a la estructura del Sistema Financiero (Título III, artículos 25 a 35 ibídem). En efecto, el artículo 35º, modificatorio del artículo 3º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en lo concerniente a las sociedades de servicios financieros, enuncia las entidades que ostentan la condición de tales (entre las cuales no se hace alusión a las sociedades comisionistas) y respecto de su naturaleza señala que las mismas tienen el carácter de instituciones financieras.

2. Tendencias actuales y orientación de la nueva normatividad que rige los sectores financieros, asegurador y del mercado de valores En relación con el tema, resulta oportuno hacer referencia a su consideración alusiva a la evolución del concepto de institución financiera en nuestro derecho positivo. Sobre el particular encontramos que, ciertamente, en las leyes de reforma de las disposiciones concernientes al funcionamiento y supervisión de los tres mercados en mención, emitidas por el Congreso de la República en las dos últimas décadas, se refleja una tendencia a la uniformidad de la regulación aplicable a las entidades sometidas a la vigilancia y control de

esta Superintendencia; no obstante, dicho fenómeno no supone de manera general y absoluta una equivalencia jurídica del régimen que rige las instituciones financieras con aquél que gobierna las demás entidades vigiladas por este Organismo, en particular, en el tema que nos ocupa, las sociedades comisionistas de bolsa. Desde esa perspectiva, en cuanto al régimen de estas últimas se observa que en las precitadas reformas el Legislador, en procura de lograr unidad normativa y evitar los arbitrajes regulatorios para los operadores de los mercados en referencia, acudió a la remisión expresa a las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como fuente de aplicación directa de la ley (básicamente, para aprovechar su desarrollo en ciertas materias, tales como condiciones y exigencias rigurosas a las entidades y sus administradores). En el escenario del mercado de valores, el artículo 83 de la Ley 1328 de 2009 modificó el artículo 22 de la Ley 964 de 2005, a cuyas voces a las entidades de que trata el Título Cuarto de esta última se les aplicarán, en lo que sea pertinente y compatible con su naturaleza, las reglas allí señaladas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. La remisión en comento comprende aspectos subjetivos orientados a instituir un estatuto profesional común (entre otros, constitución, procesos de reorganización empresarial, reglas de conducta de sus administradores, etc.), así como algunos relacionados con principios prudenciales de supervisión y de protección al consumidor (medidas de toma de posesión, defensoría y sistema de atención al consumidor). Las anteriores previsiones tienen efectos respecto de las circunstancias bajo las cuales esta

Autoridad desarrolla las funciones que le competen en materia de supervisión de sus vigiladas y de manera particular frente a las condiciones en que las mismas deben atender sus obligaciones en su operación y en la prestación de sus servicios al público, bajo una misma línea regulativa, pero ello de modo alguno implica per se una asignación de la calidad de institución financiera a las sociedades comisionistas de bolsa ni a ninguna otra entidad perteneciente al mercado de valores sometida a la vigilancia permanente de esta Superintendencia.

3. Efectos de la fusión de la Superintendencia Bancaria en la Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia En lo concerniente al razonamiento plasmado en su escrito donde se afirma que el concepto de institución financiera, por disposición del artículo 74 de la Ley 964 de 2005 “…abarca a toda entidad sometida a la supervisión de la Superintendencia Financiera, incluidas las instituciones anteriormente vigiladas por la Superintendencia de Valores”, merece destacar que el propósito perseguido por el legislador fue justamente instituir una supervisión unificada al trasladar en su integridad a un organismo resultante del proceso de fusión en ella previsto, sin necesidad de derogar todas las normas existentes que se refirieran a las atribuciones de una y otra superintendencia.

Precisamente en ese orden, el texto de ese mismo precepto expresa de manera clara que el nuevo ente de supervisión “...asumirá las facultades y funciones propias de la Superintendencia Bancaria respecto de las entidades supervisadas por esta y las propias de la Superintendencia de Valores respecto de las entidades y actividades supervisadas por

esta”. Es exactamente con esa orientación que el inciso final de dicho artículo agrega “En el mismo sentido, las menciones hechas a la Superintendencia Bancaria, a la Superintendencia Bancaria de Colombia o a la Superintendencia de Valores se entenderán efectuadas a la entidad encargada de adelantar las funciones asignadas a dicha entidad de vigilancia y control, o a aquella que resulte del respectivo proceso de fusión, integración o reorganización”. Así, se concluye que esta unificación de competencia misional y funcional en cabeza de la Superintendencia Financiera de Colombia, en modo alguno conlleva modificación del régimen legal de las entidades sujetas a su inspección, vigilancia y control, aspecto que por lo demás se dejó manifiesto en el parágrafo 4º del artículo 75 de la misma ley, en los siguientes términos: “Se entenderá que las normas que ha emitido el Gobierno Nacional o la Sala General de la Superintendencia de Valores hasta la fecha de promulgación de la presente ley que no hayan sido derogadas expresamente, continuarán vigentes hasta tanto el Gobierno Nacional emita regulación que expresamente las derogue, modifique o adicione”. En cuanto a la mención efectuada respecto de la respuesta ofrecida el 23 de noviembre de 2010 por la Dirección de Regulación Financiera del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre “la utilización del concepto de ‘institución financiera’ en el texto del artículo 40 de la Ley 1328 de 2009”, debe aclararse que como resultado de la revisión integral del concepto rendido sobre el particular, no se encuentra que el Gobierno Nacional conciba que las instituciones financieras corresponden a la categoría de “entidades sometidas a la

inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia”. Lo que en el entender de esta Dirección se quiso significar en el antedicho pronunciamiento, es que en el contexto de aplicación de las normas de liquidación forzosa y voluntaria, la labor de seguimiento asignada al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras cobija a todas las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de esta Autoridad, porque cuando se propuso la redacción de la norma en comento ese fue el querer del Legislador, lo que resulta consecuente además con la evolución normativa de las funciones de ese Fondo. Se concluye entonces que, bajo el actual marco normativo, las sociedades comisionistas de bolsa no tienen la calidad de instituciones financieras. (…).»