SFC - Compañias de financiamiento comercial. Contrato de fiducia. Leasing habitacional Concepto No. 2003060357-1. Marzo 1 de 2004 id2003060357

Documento sin título Doctrinas y Conceptos Financieros 2004 Compañías de Financiamiento Comercial / Contrato de Fiducia / Leasing Habitacional Concepto No. 2003060357-1. Marzo 1 de 2004.

Síntesis: El objeto social de las compañías de financiamiento comercial no incluye el desarrollo de proyectos inmobiliarios y su comercialización. El contrato de fiducia mercantil no puede emplearse como instrumento para que un establecimiento de crédito se convierta en propietario de un inmueble en el que se desarrollará un proyecto inmobiliario cuyas unidades serán objeto de leasing habitacional. [§ 025] «(…) consulta respecto de la viabilidad legal para que una compañía de financiamiento comercial especializada en leasing, previa autorización de su junta directiva, realice una cesión a título de permuta, respecto de derechos fiduciarios que posee en un patrimonio autónomo constituido sobre pagarés que instrumentalizan su cartera de crédito a cambio de otros derechos fiduciarios sobre un patrimonio autónomo conformado con sumas de dinero y un lote de terreno destinados a desarrollar un proyecto de construcción, cuyas unidades resultantes serían comercializadas a título de leasing habitacional.

(…)

1. En punto al tema consultado inicialmente es preciso recordar que en tratándose de instituciones financieras vigiladas por este Organismo, a pesar de estar habilitadas para celebrar contratos regulados por el Código de Comercio (v. gr. fiducia mercantil, cesiones o permutas), su actividad debe sujetarse a un especial régimen legal (estatuto especial) frente al cual es preciso examinar si el objeto de dichos contratos

se enmarca dentro de su objeto social principal o incluso si corresponde a la realización de actos necesarios o que tengan como propósito cumplir con aquel (objeto social conexo). En tal sentido, conviene recordar que la capacidad jurídica de las instituciones financieras (entre ellas las compañías de financiamiento comercial) se sujeta no sólo a su estatuto legal especial aplicable previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSF1sino también a las normas del Código de Comercio dada la naturaleza societaria que ostenta o en su lugar a las disposiciones aplicables a los entes de carácter cooperativo, cuando dicha institución vigilada ostentare tal naturaleza2. Así por ejemplo, en tratándose de las compañías de financiamiento comercial los artículos 24 a 26, 141 y 142 del EOSF complementado con lo dispuesto por el Decreto 913 de 1993, entre otros, señalan expresamente las actividades que ellas pueden desarrollar. A su turno, el artículo 99 del Código de Comercio en materia del objeto social de las sociedades comerciales, también aplicable a nuestras instituciones vigiladas, prescribe: "Art. 99. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad". Precisamente, respecto de las operaciones que las instituciones vigiladas pueden desarrollar con base en su objeto social exclusivo y en el conexo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia del 14 de junio de 19963 (C.P. Delio Gómez Leyva -Expediente 7450-),

manifestó para el caso específico de las sociedades fiduciarias; pero también aplicable a las compañías de financiamiento comercial: "Las sociedades fiduciarias, como sociedades de servicios financieros que son, ejercen su actividad de acuerdo con lo previsto expresamente en las disposiciones normativas que las rigen, motivo por el cual solo pueden realizar las actividades que taxativamente aquéllas les señalan. ...[31/12/23, 11:41:46 a. m.] Documento sin título (...) Ahora bien, la capacidad jurídica de las sociedades fiduciarias, como sociedades mercantiles que son (artículo 100 del C. de Co.), en armonía con lo previsto en el artículo 99 del C. de Co. se halla restringida a las operaciones que constituyen su objeto social, las cuales, se reitera, se encuentran expresamente autorizadas por la ley; así mismo dicho atributo se extiende a aquellos actos que tengan por finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la compañía y a los actos directamente relacionados con la actividad principal, cuya armonía con ésta, tal como lo expresa la Superintendencia Bancaria (...) `deberá siempre expresarse a través de una relación instrumental -de medio a fincuyos extremos serán, en su orden, el acto considerado y la empresa o actividad prevista en los estatutos de la compañía'. "Por consiguiente, si la sociedad fiduciaria tiene en términos generales por actividad principal la celebración de negocios fiduciarios traslaticios y no traslaticios, es decir de contratos de fiducia mercantil y de encargo fiduciario, a través de los cuales gestiona negocios ajenos, su capacidad jurídica se circunscribe a la

realización de tales negocios, y se extiende a aquellos actos directamente relacionados con dicho objeto social principal como a los que tengan por finalidad cumplir las obligaciones y ejercer los derechos derivados de la existencia y funcionamiento de la compañía, v. gr. los derechos y obligaciones derivados de sus relaciones laborales (...)" (se resalta). Conforme a lo expuesto se observa que el objeto social de las instituciones vigiladas es reglado en la medida en que sólo pueden adelantar aquellas actividades que la ley expresamente les autoriza, como las contenidas para las compañías de financiamiento comercial en la normatividad anteriormente citada. Las anteriores aclaraciones sirven para sustentar que dentro del objeto social exclusivo y excluyente de las compañías de financiamiento comercial no está la de desarrollar directamente proyectos inmobiliarios cuyas unidades de vivienda resultantes serían colocadas a través de la figura del leasing habitacional y menos aún podríamos llegar a la conclusión de que este tipo de operación sería un acto conexo o complementario a su objeto social principal, toda vez que una cosa es desarrollar proyectos de construcción inmobiliarios y otra muy diferente es financiar la adquisición de vivienda a través de la novedosa figura del leasing descrito en el artículo 2º del Decreto 777 de 2003 así: "Artículo 2° Operación de leasing habitacional. Se entiende por operación de leasing habitacional, el contrato de leasing financiero mediante el cual una parte denominada entidad autorizada entrega a un locatario la tenencia de un inmueble destinado a vivienda para su uso y goce, a cambio del pago de un canon periódico, durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si éste último decide ejercer una opción de adquisición pactada a su favor y paga su

valor. Las reglas establecidas en el presente decreto se aplicarán exclusivamente a los contratos de leasing habitacional".

2. Ahora bien, también debemos aclarar que a pesar de que el artículo 3º del Decreto 777 de marzo 28 de 2003 señala que los bienes inmuebles entregados en leasing habitacional deberán ser de propiedad de la compañía de financiamiento comercial, en este caso dicha previsión debe armonizarse con lo previsto por el artículo 2º del Decreto 913 de 1993 y con lo establecido por esta Superintendencia en materia de la realización de las operaciones leasing, cuyas instrucciones se encuentran consignadas en la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 19964). Al respecto, el subnumeral 1.1 del Capítulo Tercero, Título Tercero, del citado acto administrativo, textualmente preceptúa: "Capítulo Tercero: Disposiciones especiales relativas a las compañías de financiamiento comercial

1. Contratos de arrendamiento financiero.

Con el fin de asegurar el estricto cumplimiento por parte de las Compañías a los requisitos previstos en los artículos 2° y 3° del Decreto 913 de 1993, con ocasión de la celebración de los contratos de arrendamiento financiero, cualquiera sea la modalidad, este Despacho se permite impartir las siguientes instrucciones: 1.1 Adquisición de bienes Atendiendo que el artículo 2° del decreto en mención determina que el negocio jurídico consiste en la `(...) entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, (...)' y que, además, la capacidad jurídica de las compañías en la celebración de esta clase de operaciones ...[31/12/23, 11:41:46 a. m.]

Documento sin título tiene como finalidad financiar el uso y el goce de los bienes y no su comercialización, debe entenderse que la adquisición de estos activos debe realizarse exclusivamente con causa en la celebración de los contratos. En este sentido no se ajusta a la norma la práctica consistente en adquirir bienes para entregar en arrendamiento financiero sin que medie el contrato de respectivo" (resaltamos). Lo anterior claramente indica que es preciso la existencia previa del contrato de leasing (en cualquier modalidad -incluido el actual leasing habitacional-) que justifique o sea la causa de aquel contrato por medio del cual el establecimiento de crédito5 adquiera el bien que será objeto del arrendamiento financiero, siendo calificada como práctica no autorizada la adquisición de tales activos sin que medie el contrato respectivo, so pena de sujetarse la institución financiera a las sanciones legales pertinentes que pueda imponerle este organismo por inobservancia de una clara norma de orden público económico. Así las cosas debe entenderse que la compañía de financiamiento comercial podrá comprar el inmueble a ser entregado en leasing habitacional, una vez esté construido y no antes, y siempre y cuando exista un contrato de leasing de esta naturaleza previamente celebrado (ver Decreto 913 de 1993, artículo 3º, letra b). Es importante tener presente que las compañías de financiamiento comercial tampoco están autorizadas para comercializar proyectos inmobiliarios sino a financiar su uso y goce, tal como lo indica expresamente el citado instructivo.

3. Concordante con lo expuesto es procedente recordar que en materia de inversiones en inmuebles, las instituciones financieras sólo pueden adquirir tales bienes de conformidad con los eventos previstos por el numeral 6 del artículo 110 del EOSF, a cuyo tenor se preceptúa:

"6. Inversiones en inmuebles. Los establecimientos de crédito y las sociedades de servicios financieros, con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes, podrán adquirir y poseer bienes raíces con sujeción a las reglas que a continuación se indican: a) Los necesarios para el acomodo de los negocios de la entidad; excepcionalmente, con sujeción a las instrucciones que sobre el particular imparta la Superintendencia Bancaria, podrá emplear la parte razonable no necesaria a su propio uso para obtener una renta; b) Los que le sean traspasados en pago de deudas previamente contraídas en el curso de sus negocios, cuando no exista otro procedimiento razonable para su cancelación, y c) Los que le sean adjudicados en subasta pública, por razón de hipotecas constituidas a su favor. Todo bien raíz que compre o adquiera una de tales entidades, conforme a las letras b) y c) de este numeral, será vendido por ésta dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de la compra o adquisición, excepto cuando la Superintendencia Bancaria, a solicitud de la junta directiva, haya ampliado el plazo para ejecutar la venta, pero tal ampliación no podrá exceder en ningún caso de dos años" (resaltamos). Por lo expuesto tampoco resulta posible a las instituciones vigiladas (entre ellas las compañías de financiamiento comercial) la adquisición de bienes inmuebles por fuera de las hipótesis6 previstas en las hipótesis del numeral 6 del artículo 110 antes transcrito como, por ejemplo, la realización de la operación consultada.

4. Igualmente, las restricciones antes expuestas resultan plenamente aplicables para cuando las compañías de financiamiento comercial pretendan ser fideicomitentes en un negocio fiduciario que tenga como finalidad desarrollar un proyecto de construcción de vivienda, toda vez que también de esta manera estaría desbordando su objeto social.

En tal sentido, es pertinente recordar que según los términos señalados por el tercer inciso del subnumeral 1.2, numeral 1, Capítulo Primero del Título Quinto de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 19967) proferida por este organismo, "el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales". 8 Esta disposición encuentra su claro fundamento en el hecho de que sería un contrasentido que el ordenamiento jurídico que está concebido o erigido, entre otros postulados o fundamentos, en el imperativo cumplimiento de sus regulaciones, a su vez estableciera o contemplara figuras o instituciones jurídicas para ...[31/12/23, 11:41:46 a. m.] Documento sin título propiciar la no observancia de sus imperativas disposiciones. En otras palabras, que el mismo ordenamiento jurídico consagrara figuras o instituciones que permitieran realizar o configurar el fraude al cumplimiento de sus disposiciones. Si ello fuere legalmente permitido, sería tanto como reconocer que el ordenamiento jurídico carecería de unidad, que no constituye un sistema estructurado o integrado por unos principios o postulados comunes y armónicos que lo dotan de unidad. De igual manera, corresponderá también al gestor fiduciario examinar que la operación proyectada no

implique la realización de actividades en fraude a terceros, al desconocimiento de obligaciones legales o contractuales o incluso para la prevención de actividades delictivas. Se tiene entonces, que el contrato de fiducia mercantil no fue concebido por el legislador para propiciar el fraude a la ley, y concretamente para permitir la celebración de operaciones o contratos que directamente el fideicomitente o constituyente (en este caso la compañía de financiamiento comercial) no puede realizar conforme al ordenamiento jurídico, tal como lo sería el permitir adquirir inmuebles o desarrollar un proyecto inmobiliario por fuera de las hipótesis legales antes examinadas. Precisamente sobre una situación similar a la hipótesis consultada esta Superintendencia se pronunció concreta y expresamente respecto de la inviabilidad de realizar dicha operación, lo cual incluso conllevó para la institución vigilada ser objeto de toma de posesión para liquidar sus negocios, y para uno de sus administradores, quedar sujeto a una sanción pecuniaria9.

5. En conclusión, en la medida que para la situación consultada se observa que la compañía de financiamiento comercial especializada en leasing busque directa o indirectamente (aquí mediante el contrato de fiducia mercantil) hacerse previamente propietaria de un inmueble para allí posteriormente desarrollar un proyecto inmobiliario cuyo propósito es colocar sus unidades a través de leasing habitacional, tal operación no resultará viable realizarla por las razones anteriormente expuestas.» 1 El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSFcorresponde al Decreto 663 de 1993 y las demás disposiciones que lo han modificado (Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003), complementado o reglamentado. El texto de

dicha norma puede consultarse en nuestra página Internet. www.superbancaria.gov.co en el enlace normatividad. 2 Al respecto ver el artículo 53, numeral 1, del EOSF en donde se dispone que las entidades vigiladas por esta Superintendencia pueden constituirse bajo la forma de sociedades anónimas o de asociaciones cooperativas. 3 Esta providencia fue publicada en el libro Jurisprudencia Financiera 1994-1998. Superintendencia Bancaria -Legis S.A. p. 471 y ss. Bogotá, 1999. La posición jurisprudencial aquí expuesta fue posteriormente reiterada en sentencia del 17 de septiembre de 1999 de la misma Corporación. Exp. 9404. C.P. Germán Ayala Mantilla. 4 Este instructivo puede consultarse en nuestra página web ya indicada. 5 Sean los establecimientos bancarios o las compañías de financiamiento comercial. Al respecto debe recordarse que los bancos también tienen la facultad para realizar operaciones de lesing habitacional, según lo autoriza el literal n) del artículo 7° del EOSF, adicionado por el artículo 1º de la Ley 795 de 2003. 6 Cabe señalar que respecto de la restricción prevista esta Agencia Gubernamental ha proferido instrucciones tanto en la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996, Título I , Capítulo VII, en materia de inversiones en bienes inmuebles) como en la Circular Básica Contable (Circular Externa 100 de 1995, Capítulo III Bienes recibidos en dación en pago), actos administrativos que pueden consultarse en nuestra página Web: www.superbancaria.gov.co ícono normatividad. 7 Este instructivo puede consultarse en nuestra página web ya indicada. 8 Respecto de la imposibilidad de utilizar el contrato de fiducia mercantil como instrumento para evadir restricciones o

prohibiciones que impidan al fideicomitente realizar el negocio o contratación proyectada en forma directa puede consultarse el concepto 2000020332-2 del 14 de julio de 2000 de este organismo, el cual fue publicado en Boletín Jurídico 15 de la Superintendencia Bancaria de Colombia. Octubre de 2000, p. 31 a 37. ...[31/12/23, 11:41:46 a. m.] Documento sin título 9 En efecto puede consultarse (en nuestra página web, enlace boletines, Boletín 333 de mayo 6 de 1997) la Resolución 435 del 6 de mayo de 1997 por la cual se tomó posesión para liquidar una compañía de financiamiento comercial especializada en leasing, acto administrativo que posteriormente fue confirmado por esta Superintendencia. En cuanto a la sanción de uno de sus administradores puede consultarse las resoluciones 1720 de noviembre 18 de 1999 y 0167 de 31 de enero de 2000 de esta Entidad, cuya legalidad fue confirmada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante sentencia del 16 de mayo de 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B; M.P. Ligia Olaya de Díaz; Rad. 20000473. z ...[31/12/23, 11:41:46 a. m.]