SFC - Consumidor financiero. Disminución cupo de crédito. Notificación al consumidor Concepto 2011095561-011 del 29 de febrero de 2012 id2011095561

CONSUMIDOR FINANCIERO. DISMINUCIÓN CUPO DE CRÉDITO, NOTIFICACIÓN AL CONSUMIDOR Concepto 2011095561-011 del 29 de febrero de 2012

Síntesis: La obligación de notificación previa al cliente sobre la disminución del cupo de crédito, evitando que éste lo utilice, corresponde a cada establecimiento de crédito de manera autónoma, siempre que para el efecto se observen tanto las normas que protegen al consumidor financiero, en especial lo dispuesto en el numeral 10.1.1. literal b) del Capítulo Sexto, Titulo Primero de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996) referido a clausulas abusivas, como las obligaciones derivadas de los contratos celebrados, en particular, previo análisis de riesgos de crédito del cliente. «(…) consultas relacionadas con la Circular Externa 039 de 2011 en materia de modificaciones contractuales y, dado que se prevé fijar posición institucional, requeríamos de tiempo adicional para suministrar una respuesta integral.

Sobre el particular, una vez consultada la Dirección Jurídica así como las Direcciones Legales de Intermediarios Financieros y Riesgo de Crédito de esta Superintendencia, daremos alcance a sus cuestionamientos en los siguientes términos:

1. Una vez notificadas las modificaciones al cliente puede entenderse que la conducta concluyente de éste es evidencia de aceptación?

Dentro de la hipótesis planteada por el Banco se tiene que las modificaciones que pretende realizar a los contratos están referidas a aspectos tales como el valor de las tarifas, de la cuota de manejo o de chequeras, esto es, a una variación de los precios de

los productos financieros, tema regulado por el artículo 2.35.4.2.6 del Decreto 2555 de 2010 adicionado por el reciente Decreto 4809 del 20 de diciembre del 2011, en el que se expresa que los establecimientos de crédito no podrán incrementar las tarifas cobradas a sus clientes, ni imponer obligaciones adicionales a las inicialmente pactadas, sin antes haberlo notificado por los medios utilizados por el banco, con una antelación no inferior a 45 días calendario al día en que se efectúe el incremento. Así mismo, dispone que si el cliente no estuviere de acuerdo con tal modificación deberá informarlo a la entidad financiera dentro de los 45 días señalados, permitiendo la recisión del contrato. En el evento de no hacer manifestación alguna en el plazo referido, se entenderá su aceptación tácita. Como se desprende de lo expuesto, en las situaciones consultadas por esa entidad bancaria, es viable, conforme al Decreto, que ante modificaciones a los precios de los productos así como cuando se impongan cargas adicionales a las inicialmente pactadas, exista consentimiento tácito por parte del consumidor financiero, en los términos contemplados por la norma. Ello significa, en otras palabras, que el cliente no requiere manifestar de forma expresa su aceptación a las modificaciones, ya que la norma citada establece que su silencio durante el término indicado equivale a aceptación. Ahora, si bien las normas en mención responden a su interrogante en materia de tarifas, es procedente analizar someramente la expresión “conducta concluyente” como evidencia de aceptación cuando el cliente con posterioridad a su notificación “utiliza el producto o servicio”, dados los términos utilizados en su escrito de consulta, frente a lo

que se entiende por consentimiento tácito. Es un hecho que para que determinados actos produzcan efectos es necesaria la manifestación de la voluntad expresa (cuando el destinatario de la propuesta manifiesta en términos explícitos y directos su conformidad con ella) o tácita (la que se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la aquiescencia o asentimiento a la oferta); ahora, para estimar si el silencio o “no manifestación” puede tenerse como consentimiento, basta la concurrencia de dos condiciones: una, que haya tenido conocimiento, y dos, que haya podido contradecir o manifestar su disentimiento, todo esto cuando la ley o el contrato no exijan un consentimiento expreso. En este escenario, la determinación del momento a partir del cual producen efecto las modificaciones es fundamental, en este caso para el establecimiento de crédito, a fin de no quedar en estado de pendencia o situación de incertidumbre. La figura de la notificación por conducta concluyente, utilizada generalmente en el campo procesal (artículo 330 del Código de Procedimiento Civil y 48 del Código Contencioso Administrativo), según la cual es válida como notificación subsidiaria cuando el sujeto manifiesta que conoce el asunto por algún medio, fecha a partir de la cual se considera que la misma produce efectos, permite suponer o concluir que la persona se enteró del proceso o investigación aunque no se le hubiere notificado o se le hubiere hecho incorrectamente. En efecto, sobre la notificación por conducta concluyente, la Corte Constitucional en sentencia C-1076 de 2002 expuso: “Con todo, el legislador ha establecido otras formas subsidiarias de

notificación: por estado, en estrados, por edicto y por conducta concluyente. Esta última forma de notificación, en esencia, consiste en que en caso de que la notificación principal, es decir la personal, no se pudo llevar a cabo o se adelantó de manera irregular, pero la persona sobre quien recaen los efectos de la decisión o su defensor, no actuaron en su momento pero lo hacen en diligencias posteriores o interponen recursos o se refieren al texto de la providencia en sus escritos o alegatos verbales, el legislador entiende que ese caso la persona tuvo conocimiento de la decisión”. En ese sentido, es importante advertir que para el caso sub examine la notificación al consumidor financiero siempre debe surtirse y no por cualquier canal, sino por un medio idóneo para el efecto, aspecto que corresponderá evaluar y determinar a la respectiva entidad, a la manera de lo considerado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 16 de octubre de 1987, según la cual no en vano la notificación por conducta concluyente se aplica de manera restrictiva y ceñida al texto legal en tanto que presupone la ausencia de notificación personal o el haberlo hecho de manera incorrecta: “La notificación por conducta concluyente establecida de modo general en el artículo 330 del C. de P.C. emerge, por esencia, del conocimiento de la providencia que se le debe notificar a una parte, porque está así lo ha manifestado de manera expresa, verbalmente o por escrito, de modo tal que por aplicación del principio de economía procesal, resulte superfluo acudir a otros medios de notificación previstos en la ley. La notificación debe operar bajo el

estricto marco de dichas manifestaciones, porque en ello va envuelto la protección del derecho de defensa; tanto, que no es cualquier conducta procesal la eficaz para inferir que la parte ya conoce una providencia que no le ha sido notificada por alguna de las otras maneras previstas en el ordenamiento”. En todo caso, esa “conducta concluyente” sólo puede darse u opera una vez transcurrido el plazo de 45 días previsto en la norma en análisis. En ese marco, a nivel teórico, entendemos que para el caso, esta aceptación ocurriría si el cliente ejecuta el contrato (utiliza el producto o servicio) luego de que le haya sido notificada la modificación propuesta, caso en el cual equivaldría a aceptación; pero se reitera que las modificaciones propuestas deben informarse adecuadamente a los clientes con 45 días calendario de antelación, por lo que sólo pueden hacerse efectivas una vez trascurrido este término. Por ende, durante el mismo la acción del cliente en manera alguna puede asumirse o entenderse como aceptación tácita pues, precisamente, aún no ha finalizado el plazo previsto en la norma. En otras palabras, no es posible que el cliente ejecute el contrato bajo los términos y condiciones ya modificadas, sino que lo hace en los términos existentes y, en consecuencia, no se presentaría una aceptación por conducta concluyente por parte del consumidor financiero.

2. Cuáles son los eventos en los que la Ley exige aceptación expresa del consumidor financiero, en desarrollo de lo establecido en el literal b) del numeral 10.1. de la Circular Externa 039 de 2011.

La previsión de la Circular Externa citada establece: “10.1. b) Cláusulas que autoricen

a las entidades vigiladas para adoptar decisiones de manera unilateral o le impongan a los consumidores financieros modificaciones u obligaciones adicionales a las inicialmente pactadas, salvo que se encuentren autorizadas por la Ley, tales como: - Solamente en aquellos eventos en que la ley exija el consentimiento previo y expreso de los consumidores financieros, serán abusivas aquellas cláusulas que permitan a las entidades vigiladas la modificación de los términos y condiciones del contrato, de manera unilateral y sin contar con la aquiescencia de aquellos.” Al respecto, se considera que deberán revisarse las normas que regulan el producto financiero de que se trate, con el fin de establecer en cada caso concreto si existe exigencia legal del consentimiento expreso del consumidor financiero ante las modificaciones de las condiciones inicialmente pactadas. A manera de ejemplo se puede mencionar lo señalado en el numeral 3) del artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, referido a la cesión de activos, pasivos y contratos, según el cual en los contratos celebrados intuitu personae deberá expresarse su rechazo o aceptación dentro de los diez días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión. Igualmente, el artículo 69 del mismo Estatuto (cesión de cartera de las sociedades de capitalización y entidades aseguradoras) dispone que el suscriptor o suscriptores que no estuvieren conformes con la cesión deberán manifestarlo a la Superintendencia Financiera, dentro de los 30 días siguientes contados desde la última publicación en el periódico oficial. La manifestación deberá hacerse por escrito indicando las razones de la inconformidad.

3. Cómo notificar una modificación como la disminución de cupo cuando el cliente podría tender a su utilización total.

En primer lugar, consideramos que no puede partirse de la premisa general de que aquel cliente al que se le comunica una disminución de cupo tenderá a la utilización del cupo total, pues ello siempre dependerá del perfil particular de cada uno. Por ello, más bien, debe tenerse en cuenta además la aplicación del Principio de Educación al Consumidor Financiero, en el entendido que ésta ha de considerarse como una oportunidad de aprendizaje para los clientes en materia de aspectos tales como el manejo de las finanzas personales y sobreendeudamiento. Ahora bien, de manera general se estima que la forma de notificar la decisión de modificar el cupo de crédito es un aspecto o decisión que corresponde a cada entidad crediticia (extracto, internet, carta, etc). Sin perjuicio de lo anterior, es de advertir que a la luz de lo dispuesto en el literal b) del numeral 10.1.1 de la Circular en estudio, se considera cláusula abusiva aquella que faculta a la entidad vigilada a disminuir el monto de las líneas de crédito, sin que exista un análisis previo de riesgos ni se informe de manera previa y expresa al consumidor financiero. Ahora, en la medida en que no se indica el plazo para hacer efectiva la modificación después de la notificación, se estima que deberá ponderarse por parte de la entidad, con indicación clara de la fecha de corte a partir de la cual tendría efecto la medida. Para concluir, respecto de la manera como deben dar cumplimiento a la obligación de notificación previa al cliente sobre la disminución del cupo de crédito, evitando que éste

lo utilice, consideramos que corresponde a cada establecimiento de crédito establecer de manera autónoma la manera de dar cumplimiento a la citada obligación, siempre que para el efecto se observen tanto las normas que protegen al consumidor financiero, en especial lo dispuesto en el numeral 10.1.1. literal b. del Capítulo Sexto, Titulo Primero de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996) referido a clausulas abusivas, como las obligaciones derivadas de los contratos celebrados, en particular, previo análisis de riesgos de crédito del cliente. En todo caso, se sugiere considerar aquellas eventuales situaciones derivadas de la disminución del cupo, consistentes en el impedimento (temporal) de efectuar nuevas utilizaciones de la tarjeta por cuanto los consumos anteriores copan el nuevo límite, frente a cobros como el de la cuota de manejo. Con todo, no dudamos del buen criterio con el que tanto el Banco como su Defensor del Consumidor Financiero identificarán las situaciones en las que una determinada cláusula o la forma como se aplique ésta (práctica) pueden llegar a ser abusivas para el consumidor financiero, siempre en atención a lo establecido tanto en los artículos 11 y 12 de la Ley 1328 de 2009, como en las Circulares Externas 015 de 2010 (SAC), 038 de 2011 (Información al consumidor financiero) y 039 (Cláusulas y prácticas abusivas). Lo anterior sin perjuicio del análisis que efectúe esta Superintendencia respecto del Informe de cláusulas y prácticas abusivas presentado por el Defensor del Consumidor Financiero, en cumplimiento de lo establecido en la Circular Externa 039 de 2011 o en el Informe de Gestión si fuere del caso. (…).»