SFC - Contrato apertura de crédito Hurto de tarjeta de crédito. Perfil transaccional. Concurrencia de culpas. Delegatura para Funciones Jurisdicc -2018078853

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2018078853-036000

Fecha: 2019-10-04 18:01 Sec.día1348

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::249-SENTENCIA ANTICIPADA

Remitente: 80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2018078853-036-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 249 SENTENCIA ANTICIPADA Expediente : EXP: 2018-1318

Demandante : MARTIN CHARRY HIGUERA

Demandados : AV VILLAS Anexos : Revisado el expediente de la referencia y ante la configuración de los presupuestos consagrados en el inciso segundo del parágrafo tercero del artículo 390 del Código General del Proceso, procede la Delegatura a proferir sentencia escrita, teniendo en cuenta que: i) el tipo de proceso es un verbal sumario, y ii) que en el expediente reposan las pruebas suficientes, sin necesidad de decretar ni practicar nuevas pruebas para resolver el fondo del litigio, conforme los siguientes,

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado a esta Delegatura, el señor MARTÍN CHARRY HIGUERA, solicitó a la entidad BANCO AV VILLAS S.A. que: “i) Se obligue al reintegro económico total de las transacciones fraudulentas realizadas con mis tarjetas de crédito las cuales me fueron hurtadas, por la suma de $8.290.852, valor que superaba el cupo y se efectuaron mediante en 13 avances y compras presenciales, ii) que se me retire el mensaje de amenaza por arte(sic) del Banco AV Villas de reporte negativo ante centrales de riesgo por el no pago oportuno del dinero que fue hurtado a través de mis tarjetas de crédito, iii) indemnización de perjuicios, y iv) revisar los cupos otorgados a los clientes ”, pretensiones que se fundan en los hechos ocurridos el 07 de mayo de 2018 de 2018 fecha en que las tarjetas de crédito del Banco AV Villas fueron sustraídas de su vehículo, en la carrera 6 con calle cuarta del Barrio San Antonio de Cali, así como la cédula de ciudadanía y elementos personales. Mediante auto del 26 de junio de 2018 se inadmitió la demanda, circunstancia subsanada por el demandante (derivado 04 y 08), por lo que el 26 de julio de 2018 la Delegatura admitió la demanda imprimiéndole el trámite de proceso verbal sumario (derivado 09). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co En oportunidad legal la entidad vigilada contestó la demanda (derivado 14), en la que manifestó que el 07

de mayo de 2018 cursaron las operaciones cuestionadas con los plásticos originales y las claves, debido a que el titular los perdió y no dio aviso oportuno a la entidad financiera. Por tanto, se opuso al reintegro de los valores pretendidos, que se detallan en los siguientes productos financieros: Por los anteriores argumentos, formuló las excepciones de mérito denominadas: “LA DEFRAUDACIÓN RECLAMADA ES CULPA EXCLUSIVA DEL CONSUMIDOR FINANCIERO”, “USO INDEBIDO DE LOS MEDIOS TRANSACCIONALES POR PARTE DEL CLIENTE”, “EL ACTO DEFRAUDATORIO ES PRODUCTO DEL HECHO DE UN TERCERO”, “CULPA EXCLUSIVA DEL CONSUMIDOR FINANCIERO POR NO OBSERVAR UN MODELO DE CONDUCTA DILIGENTE” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 282 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO” (derivado 014). Mediante auto del 23 de octubre de 2018 se convocó a las partes para audiencia inicial y de instrucción y juzgamiento para el 18 de enero de 2018 a las 09 a.m. y se requirió a la entidad vigilada para que aportara: “i) convenio celebrado por el Banco Av Villas con las franquicias de tarjeta de crédito aplicable para la realización de la compra objeto del presente proceso, ii) log o bitácora transaccional de las tarjetas de crédito del demandante de la franquicia Visa y MasterCard, para el periodo comprendido entre el 15 de noviembre de 2017 al mes de mayo de 2018, en el que se indique cada uno de los movimientos realizados, exitosos y no exitosos, monetarios y no

monetarios, así como un reporte detallado si el día 7 de mayo de 2018 se presentaron alarmas, alertas o errores en el sistema de monitoreo del Banco, iii) investigación interna realizada por el banco con ocasión de las transacciones objeto del presente proceso, iv) voucher de la compra objeto del presente proceso” (derivado 17). El 18 de enero de 2019 se llevó a cabo la audiencia y según acta visible en el derivado 24, las partes solicitaron suspensión del proceso de común acuerdo hasta el 13 de febrero de 2019 y se fijó nueva fecha de tal audiencia para el 14 de febrero de 2019 a las 9 a.m. Que el 14 de febrero de 2019 nuevamente se abre la audiencia y ante la existencia de un ánimo conciliatorio, se suspende el proceso hasta el 20 de marzo de 2019, por que se fija nueva fecha de audiencia para el 21 de marzo de 2019 a las 9 am. (derivado 26) El 21 de marzo de 2019 se abre audiencia, la cual se suspende hasta el 06 de junio de 2019 y se indició que vencido el término ingrese al despacho el expediente. (derivado 28) Mediante auto del 31 de julio de 2019 se convoca audiencia para el 26 de julio de 2019 a las 9 a.m. (derivado 30) Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Que el 26 de julio de 2019 se abrió audiencia inicial y se declaró fallida la audiencia de conciliación,

aduciendo que conforme lo dispone el art. 390 del C.G.P. se ordena ingresar al despacho para proferir sentencia escrita. (derivado 34). CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales, y siendo competente conforme con los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual. Así las cosas, para efectos de establecer si le asiste responsabilidad contractual a BANCO AV VILLAS S.A., en los términos de la Ley 1480 de 2011, con ocasión de las compras objeto del presente proceso, es necesario establecer que el contrato de apertura de crédito se tipifica en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, como aquel convenio “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona – cliente – sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad podrá ser simple o rotatoria, entendiéndose por la primera aquellos eventos en que “las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas” y, la segunda, cuando en virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato” (Art. 1401 ibídem). Además, es un contrato de adhesión, pues la entidad financiera es quien determina su contenido y cláusulas, para que los clientes a su elección las acepten o las rechacen en bloque, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben

desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. Señalado el contenido y alcance del contrato de apertura de crédito, es del caso indicar que existen diversos mecanismos a través de los cuales el establecimiento de crédito otorgante puede poner a disposición las sumas de dinero dadas en mutuo, entre los que se encuentra la emisión de una tarjeta de crédito, la cual obedece a la instrumentalización del contrato de apertura, ya que, a través de aquella, el consumidor financiero puede hacer uso de los dineros puestos a su disposición por el establecimiento de crédito, bien sea en la en la obtención de dinero en efectivo, como lo es avances, o en la adquisición de bienes y servicios en establecimientos de comercio, a través de diferentes canales transaccionales. Así las cosas, el Banco cumple las obligaciones a su cargo asegurando al cliente la efectiva disponibilidad de las sumas acreditadas, en los términos y a través de los mecanismos o canales convenidos; para lo cual, dicho sea del caso, debe adoptar todas las medidas inherentes a la naturaleza del contrato y a su condición de experto en la actividad financiera, acatando las normas y reglamentos existentes; en tal evento, emitida la orden o autorización por parte del cliente, el establecimiento quedará habilitado para cobrar los consumos realizados cargando su importe al cupo de la tarjeta de crédito; en caso contrario comprometerá su responsabilidad por incumplimiento de lo pactado. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio del derecho del consumidor a recibir información oportuna, clara, precisa e idónea al respecto, que tiene origen en artículo 78 de la Constitución, de conformidad con el cual

“la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”, postulado que se desarrolló en el título primero de la Ley 1328 de 2009, que establece el régimen de protección al consumidor financiero, en el que se destaca, la obligación según la cual la información debe ser “cierta, suficiente y oportuna”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Sin embargo, este derecho de los consumidores no significa que estén autorizados o les sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente les asisten. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° de la citada Ley 1328, prevé como buena práctica de protección propia del consumidor financiero: (i) Informarse sobre los productos o servicios que piensa adquirir o emplear, indagando sobre las condiciones generales de la operación; es decir, los derechos, obligaciones, costos, exclusiones y restricciones aplicables al producto o servicio, exigiendo las explicaciones verbales y escritas necesarias, precisas y suficientes que le posibiliten la toma de decisiones informadas, (ii) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato y siempre y cuando ellas, no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o

exoneren a la entidad de responsabilidad (parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). Delimitado este marco legal, procede la Delegatura a realizar el análisis y valoración de las pruebas oportunamente allegadas al plenario, bajo las reglas de la sana critica, así como de la comunidad de la prueba, encontrando que al dossier reposa “CONTRATO DE PRODUCTOS BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A. PERSONA NATURAL”, suscrito por el demandante (derivado 14), según el cual, “el recibo de la tarjeta impone la obligación AL CLIENTE de … custodiarla de modo que ninguna persona pueda hacer uso de ella (…) en caso de extravío o hurto de la tarjeta EL CLIENTE se obliga a formular la denuncia correspondiente y a dar aviso inmediato …”. Por su parte, téngase en cuenta igualmente que el Numeral 2.3.4.12.8. Capítulo I, Título II, Parte I de la Circular Externa 29 de 2014 consagra la obligación específica para los establecimientos de crédito emisores de tarjeta de crédito, la de “establecer en los convenios que se suscriben con los establecimientos de comercio la obligación de verificar la firma y exigir la presentación del documento de identidad del cliente para las operaciones monetarias que se realicen con tarjeta de crédito”. Ahora, en lo que tiene que ver con la firma de los voucher, la precitada Circular Básica Jurídica, Circular externa 29 de 2014, señala en el subnumeral 2.2. que las entidades vigiladas deben incluir en sus políticas y procedimientos relativos a la administración de la información, definiciones, criterios y requerimientos

mínimos relativos a seguridad y calidad de la información que se maneja a través de canales e instrumentos para la realización de operaciones, entre otras la relacionada con la Autenticación, que consiste en el “Conjunto de técnicas y procedimientos utilizados para verificar la identidad de un cliente, entidad o usuario. Los factores de autenticación son: algo que se sabe, algo que se tiene, algo que se es”. Al respecto, el cumplimiento de tal exigencia ha de quedar registrada, como lo conceptuara esta Superintendencia al señalar que “en la medida en que voucher significa comprobante, también puede servir i) como soporte de las compras que realiza el tarjetahabiente de manera tal que le permita hacer un control del cupo rotatorio que le fue concedido o de los fondos que tiene en la cuenta corriente o de ahorros; ii) como prueba ante el establecimiento de comercio por errores que pudieran presentarse; y iii) como documento para sustentar los reclamos presentados ante el banco por posibles inconsistencias en los cargos efectuados a los titulares de las tarjetas … se tiene que el voucher es un comprobante que puede … servir de soporte de la transacción realizada por el tarjetahabiente en la adquisición de bienes o servicios en el marco de las relaciones contractuales atrás descritas”. Concepto 2014042356. Sobre tal asunto, al expediente se allegó el reglamento operativo de credibanco, en el que se indica, conforme la cláusula 2.6.7.3., que para la realización de compras presenciales, “la firma aplica para aquellas operaciones realizadas con tarjeta de crédito” y que al establecimiento de comercio le corresponde la “verificación de la firma frente al documento de identidad” (derivado 22).

A partir de lo expuesto, visto que no está en discusión la pérdida de la tarjeta de crédito y que el aviso de tal situación se dio con posterioridad a las transacciones desconocidas, si se tiene en cuenta que, de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co conformidad con el log transaccional aportado (derivados 14 y 22), las mismas cursaron entre las 5:12 p.m. y 7:05 p.m. y que la llamada para tal efecto se dio en horas de la noche del mismo día, después de las 8 de la noche, (derivado 14), por lo que encuentra la Delegatura comprometida la responsabilidad del demandante en los avances y en la compra que tuvieron lugar el día 7 de mayo de 2018, por cuanto incumplió su deber contractual de cuidado y custodia de ambas tarjetas de crédito, las cuales le fueron hurtadas junto con la cédula de ciudadanía, como lo reconoce desde su escrito inicial. Ahora bien, al respecto valga señalar, en lo que tiene que ver con la compra por la suma de $4.290.852, es de indicar que con la actuación se aportó el voucher de la transacción desconocida (derivado 22), dentro de los cuales se refleja que la persona que realizó la compra, contaba con la tarjeta original, la cual tenía tecnología chip, aunado a que firmó el voucher e impuso el número de cédula del actor, de lo que puede concluirse que no podría predicarse incumplimiento de la entidad financiera con ocasión de dicha compra, por cuanto quien se presentó a efectuarla contaba con su número de identificación, cumpliéndose

con los elementos necesarios para este tipo de operaciones conforme a lo pactado en el contrato y la disposición de la circular. Sentado lo anterior, procede determinar si el comportamiento desplegado por la víctima constituye la causa única, exclusiva y determinante del daño por ésta experimentado, en atención al estándar de conducta propio de la entidad financiera, en cuyo ejercicio, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios financieros ha determinado la adopción de medidas, mecanismos, protocolos y controles de diversa índole que nutren el contenido obligacional de las entidades que lo prestan. En este orden de ideas, téngase en cuenta que en torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, se contemplan unos requerimientos mínimos en materia de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo I del Título II de la Parte I de la Circular Básica Jurídica No. 029 de 2014 de la Superintendencia Financiera de Colombia, consistente en (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o un número de intentos fallidos por parte de un cliente…” (ii) “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numerales 2.3.3.1.12 y 2.3.3.1.13.). En atención a lo anterior, en el asunto en concreto, del log transaccional de la tarjeta de crédito número 8167 hoy 9008 y de los extractos se acredita que no había utilizaciones monetarias previas, por lo que el

Banco luego del segundo avance desconocido debió alertar, por parte del sistema de monitoreo transaccional, en la medida que dicha operación resultaba inusual, y en ese sentido proceder a confirmar las siguientes operaciones que estaban cursando, es decir los 2 últimos avances por valores de $600.000 y $200.000 cada uno, encontrándose con ello configurado el incumplimiento de las obligaciones contractuales de seguridad a cargo de la entidad financiera. En este sentido y bajo el análisis efectuado en los numerales anterior, se declara responsable al banco y se condena a eliminar el importe de dichas operaciones, junto con los emolumentos sean estos intereses remunerativos, moratorios y gestión de cobranza que se hubieren generado en razón de las mismas. Respecto de la tarjeta de crédito número 8167 hoy 9008, del acervo probatorio, esto es del log transaccional y de los extractos (derivado 14 y 22), se tiene que igualmente contaba con el saldo total del cupo otorgado y que no había realizado ningún tipo de operación monetaria previamente, por lo que el Banco también debió alertarse y proceder a su confirmación, lo cual no se acreditó, pues si bien se aportó pantallazo de los mensajes enviados al demandante, lo cierto es que dichos mensajes no pueden entenderse como confirmación, en la medida que se encuentran desprovistos de toda labor de verificación. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Con ello, el Banco deberá asumir los dos últimos avances, por las sumas de $600.000 y $200.000, junto

con los emolumentos sean estos intereses remunerativos, moratorios y gestión de cobranza que se hubieren generado en razón de los mismos, declarándose parcialmente probadas las excepciones denominadas: “la defraudación reclamada es culpa exclusiva del consumidor financiero”, “culpa exclusiva del consumidor financiero por no observar un modelo de conducta diligente” y probada la excepción de “uso indebido de los medios transaccionales por parte del cliente”, teniendo en cuenta la falta de custodia de los elementos transaccional por parte del actor. Ahora, en cuanto a la excepción “el acto defraudatorio es producto del hecho de un tercero”, no tiene vocación de prosperidad en la medida que en el presente caso, no nos encontramos frente a un hecho imprevisible e irresistible para el Banco, que lo relevara de cumplir las obligaciones de seguridad y calidad con la que deben cursar las transacciones reclamadas. En consecuencia, atendiendo su participación, el demandante deberá asumir los dos primeros avances de ambas tarjetas de crédito, así como la compra que se efectuó con cargo a la primera tarjeta de crédito analizada, y por su parte el Banco, deberá asumir los dos últimos avances de cada una de las mismas. De otra parte, respecto a las demás pretensiones encaminadas a eliminar los reportes negativos en las centrales de información financiera, es del caso advertir, que comoquiera que no se accede al retiro de la totalidad de las transacciones cuestionadas, no se abre paso dicho pedimento, sin perjuicio que la entidad financiera deberá modificar el reporte del demandante, atendiendo lo acá resuelto; igualmente, ante la conducta del actor, tampoco se abre paso el reconocimiento de los perjuicios solicitados, máxime si se

tiene en cuenta que tampoco se acredito su existencia. Finalmente, esta Delegatura no condenará en costas, ante la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda. Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de “EL ACTO DEFRAUDATORIO ES PRODUCTO DEL HECHO DE UN TERCERO”, de acuerdo con las razones en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción denominada “USO INDEBIDO DE LOS MEDIOS TRANSACCIONALES POR PARTE DEL CLIENTE” y probada parcialmente las excepciones de: “LA DEFRAUDACIÓN RECLAMADA ES CULPA EXCLUSIVA DEL CONSUMIDOR FINANCIERO” y “CULPA EXCLUSIVA DEL CONSUMIDOR FINANCIERO POR NO OBSERVAR UN MODELO DE CONDUCTA DILIGENTE”, conforme a lo expresado en precedencia.

TERCERO: DECLARAR el incumplimiento contractual de las obligaciones a cargo de BANCO AV VILLAS S.A. respecto de los dos últimos avances realizados con la tarjeta de crédito 8167 hoy 9008 y de los dos últimos avances efectuados con la tarjeta de crédito número 864 hoy 0787, realizados el 07 de mayo de 2018.

CUARTO: CONDENAR a BANCO AV VILLAS S.A. a eliminar del cupo de las tarjetas de crédito 8167 hoy 9008 y número 864 hoy 0787, los dos últimos avances efectuados el día 7 de mayo de 2018 como

si no se hubieren realizado, junto con los emolumentos, ya sean intereses remunerativos, moratorios y gestión de cobranza que se hubieren generado en razón de los mismos, lo cual deberá realizarse dentro Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, teniendo en cuenta la parte motiva de la presente sentencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones por las razones expuestas.

SEXTO: Sin condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ALVARO EDUARDO ATENCIA MARTINEZ

80000-Superintendente Delegado para Funciones Jurisdiccionales

Copia a: Elaboró:

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

Revisó y aprobó:

ALVARO EDUARDO ATENCIA MARTINEZ

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 7 de octubre de 2019 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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