SFC - Contrato de apertura de crédito. Aplicación contractual de requerimientos mínimos de seguridad. Criterios para fijación de perfil transaccio -2014-0284

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA En Bogotá, a los 22 días del mes de agosto de 2014, siendo las 2:30 p.m., fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado 5 de agosto de 2014, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes; la audiencia será grabada y el registro correspondiente hará parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Diego Fernando Ramírez Sierra profesional especializado de esta Delegatura. (…) SENTENCIA Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Inexistencia de la

responsabilidad civil contractual que se le imputa a la entidad financiera demandada” e “Inexistencia de la obligación que se reclama” por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR probadas, con efectos parciales frente a la responsabilidad que se analiza, las excepciones de “El demandante no cumplió con el deber de custodiar la clave y proteger el plástico de la tarjeta de crédito”, “El daño que se le imputa al Banco no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados” e “Incumplimiento contractual del demandante por no seguir las seguridades y recomendaciones del Banco”, conforme quedó expuesto en precedencia.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, con ocasión de los avances que cursaron el día 5 de enero 2014 con cargo al cupo de la tarjeta de crédito visa 67524

(actualmente 68373).

CUARTO: CONDENAR al XXXX a asumir el valor total de los avances en efectivo que tuvieron lugar el día 5 de enero de 2014 afectando el cupo de la tarjeta de crédito visa 67524 del actor

(actualmente 68373), junto con los costos financieros asociados (intereses y cargos por avances), circunstancia que deberá verse reflejada en el extracto del mes de septiembre de 2014 previas las depuraciones correspondientes. De encontrarse cancelado el producto deberá, dentro Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0284 de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, reembolsar al actor la suma de $2.000.000 junto con los costos financieros asociados pagados por este sobre dicha suma.

QUINTO: NEGAR, en consecuencia, las demás súplicas de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

Por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente, se termina y firma el acta correspondiente por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

MARÍA MARGARITA RAMÍREZ LÓPEZ

EL DEMANDANTE

XXXX SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0284 SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el XXXX, originada el reclamo del demandante de los avances efectuados por cajero automático con cargo al cupo de su tarjeta de crédito los días 4 y 5 de enero de 2014; cuyo reintegro solicita. Trabada la relación jurídico procesal la entidad demandada se opuso a las súplicas de la demanda formulando las excepciones de mérito que denominó “El demandante no cumplió con el deber de custodiar la clave y proteger el plástico de la tarjeta de crédito”, “El daño que se le imputa al Banco

no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados”, “Inexistencia de la responsabilidad civil contractual que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Incumplimiento contractual del demandante por no seguir las seguridades y recomendaciones del Banco”, “Inexistencia de la obligación que se reclama” y la “excepción Genérica”.

1. Problema jurídico: Así las cosas le corresponde a la Delegatura establecer si le asiste responsabilidad contractual al XXXX por los avances que tuvieron lugar los días 4 y 5 de enero de 2014 a través de cajero automático por valor total de $4.000.000 con cargo al cupo de la tarjeta de crédito Visa del demandante.

2. Consideraciones Generales 2.1. Cumple señalar que la responsabilidad contractual emerge del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones que emanan del contrato. 2.2. En el presente caso, no se somete a discusión que entre las partes se celebró un contrato de apertura de crédito con fundamento en el cual se expidieron sucesivamente las tarjetas de crédito visa terminadas en 36511, 67524 y 68373, tampoco que durante los días 4 y 5 de enero de 2014, mediante la utilización de la tarjetas de crédito No. 67524, se realizaron los 10 avances, por valor total de $4.000.000, hechos que las partes convinieron tener por demostrados al momento de fijar el litigio (Cd, 01:06:00 a 01:10:50), que así mismo constan en la documental obrante a folios 22 a 36.

Ahora bien, por virtud del contrato de apertura de crédito instrumentado en las referidas tarjetas

y regulado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, la entidad “…se obliga a tener a disposición de una persona sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, emergiendo la obligación del Banco de actuar diligentemente en el otorgamiento del crédito respectivo y a permitir su retiro en forma segura. 2.3. En el presente caso, el señor XXXX rechazó las avances señalados, aduciendo no haberlos realizado, ni autorizado, manifestación que constituye una negación indefinida, que al tenor de lo previsto en el artículo 177 del CPC releva de prueba el hecho correspondiente, por lo que la demostración de la entrega de los referidos recursos en los términos pactados, se traslada al Banco, quien en razón de la actividad que profesionalmente ejerce, de interés público en los términos del artículo 335 constitucional, debe ejercerla bajo estándares de seguridad y calidad.

3. Sentado lo anterior la Delegatura examinará, a partir de las pruebas regular y oportunamente allegadas, de cara al marco normativo aplicable, si emerge responsabilidad contractual en cabeza de la entidad demandada por las operaciones cuestionadas. 3.1. Cumple señalar que la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios financieros ha determinado la adopción de medidas, mecanismos, protocolos y controles de diversa índole.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0284 3.2. Al respecto, el artículo 3º de la Ley 1328 de 2009 establece que “…Las entidades vigiladas

deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros” (Negrillas fuera del texto), instrucciones que a la luz de la citada ley 1328 y el artículo 871 del Código de Comercio, nutren el contenido obligacional de las entidades financieras en sus relaciones contractuales con sus clientes. 3.3. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera de Colombia-, dentro de los cuales se resaltan: 3.3.1. “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten…” (numeral 3.1.12). 3.3.2. “Identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numeral 3.1.13 ibídem). 3.4. Ahora bien, en torno al cumplimiento de tales requerimientos, para conocer el registro transaccional del demandante la Delegatura ordenó al XXXX aportar el log transaccional de los movimientos del tarjetahabiente en relación con su crédito, por cuanto el obrante en el Cd visible a folio 73 se mostraba precario, a pesar de lo cual la entidad desatendió la orden que al

respecto se impartió. Sobre las costumbres del cliente obra la declaración del señor XXXX quien refirió que usaba la tarjeta para compras (Cd, 25:29 fl. 87), por montos de $700.000 a $800.000, sin haber superado la suma de $1.000.000 (Cd, 29:59 y ss., fl. 87), aclarando que nunca había realizado avances en efectivo (29:14); aspecto éste confirmado por la vocera de la entidad demandada en el interrogatorio practicado al señalar que “…el cliente en la historia transaccional no observa que efectuara avances” (53:54 a 54:00). 3.5. Sobre los criterios que la entidad tiene establecidos para la construcción del perfil transaccional de sus clientes, la representante de la entidad en el interrogatorio que le fue practicado, señaló que se atienden “… los horarios, la frecuencia y los montos” (4:32 y s.s.). 3.6. Considerando los criterios que la entidad tiene establecidos para la construcción del perfil transaccional de sus clientes, así como la clase de operaciones que se realizaban, los avances reclamados se encontraban por fuera de los hábitos transaccionales del cliente; aspecto que por demás las partes concedieron tener por probado en la etapa de fijación del litigio al convenir que “el cliente no tenía como hábito transaccional realizar avances mediante su tarjeta de crédito” (Cd, 01:06:00 a 01:10:50).

4. En esta medida, la precitada inusualidad, en atención a los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, ha debido aparejar por parte de la

entidad la adopción de medidas oportunas de confirmación, las que se echan de menos, máxime el largo periodo de tiempo durante el cual transcurrieron, o por lo menos, el bloqueo preventivo del canal a efectos de confirmar si era su cliente quien estaba detrás de las mismas. En efecto, los avances se realizaron durante dos días consecutivos, afectando el cupo total diario previsto para esta clase de utilizaciones, sin que la entidad desplegara la menor actividad para prevenir o evitar situaciones como la que son objeto de controversia, finalidad de busca el cumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad y calidad establecidos en la norma precitada, intervención que hubiera resultado idónea para impedir el daño o contener su continuación. De allí que encuentre la Delegatura comprometida la responsabilidad de la entidad frente al daño examinado por desatención de las obligaciones a su cargo, lo que impondrá el rechazo SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0284 de las excepciones de mérito denominadas “Inexistencia de la responsabilidad civil contractual que se le imputa a la entidad financiera demandada” e “Inexistencia de la obligación que se reclama”.

5. Sentado lo anterior, procede examinar si el incumplimiento de la entidad constituye la causa única, exclusiva y determinante del daño experimentado por el actor, o si por el contrario, como asevera el Banco, la conducta del demandante resultó decisiva en su causación, pues, de verificarse, y atendiendo la intervención causal de la víctima, podría originar la exoneración total o parcial de la responsabilidad que ha quedado evidenciada.

En consecuencia procederá el Despacho a examinar si medió culpa determinante del

tarjetahabiente en la realización de las operaciones materia de discusión.

6. En relación con lo anterior, encuentra la Delegatura lo siguiente: 6.1. De acuerdo con el contrato de apertura de crédito, (i) la tarjeta expedida al demandante le permitía: “Solicitar avances en dinero en efectivo…”, (ii) el cliente se obligó a “custodiarla con la mayor diligencia y cuidado…”, así mismo se contempló que para la utilización de cajeros “….el tarjeta habiente se obliga a asignar una clave secreta NIP, la cual es personal e intransferible y su utilización , manejo y custodia de exclusiva responsabilidad del tarjetahabiente” (Subrayado propio, fl. 47). 6.2. Se encuentra acreditado que la tarjeta con la cual se realizaron las operaciones (No. 67524, fls. 52 a 73), había sido entregado al demandante en diciembre de 2013, aspecto que las partes dieron por probado en la etapa de fijación del litigio. 6.3. Así mismo los extractos evidencian que entre diciembre de 2013 y el 4 de enero de 2014 no se había realizado ninguna operación, compra o transacción con esta tarjeta (fls. 25 y 26). 6.4. Para la realización de operaciones por cajero resultaba indispensable asignar una nueva contraseña. Sobre el particular explicó el representante de la entidad demandada que “…cuando se entregan este tipo de tarjetas la primera transacción que se debe hacer es el cambio de clave” (41:11 a 42:36). 6.5. Así mismo, de acuerdo con la certificación expedida por ATH, el día 4 de enero de 2104,

antes de que cursaran los avances reclamados, se intentó realizar un avance por $400.000 que el sistema rechazó porque la clave no había sido cambiada (Recibo 6201, fl. 53). Posteriormente, se realizó el cambio de la misma (recibo 6202, fl. 53), luego de lo cual se efectuaron los avances reclamados. 6.6. Adicionalmente, con apoyo en la demanda y la denuncia aportada, se encuentra establecido que la tarjeta de crédito número 67524 fue hurtada del lugar de residencia del demandante (fls. 1, y 83 y 84). Las anteriores probanzas, analizadas en conjunto, permiten inferir de manera concurrente, seria y fundada que la clave transaccional hacía parte de los haberes sustraídos al demandante, pues, no existiendo utilizaciones de la tarjeta antes del 4 de enero de 2014, la clave vinculada al plástico seguía siendo la que el banco le había informado al cliente, contenida en el sobreflex, adicionalmente, es de resaltar que la reasignación de la nueva contraseña requería el suministro de la clave anterior, por lo que indicativo de que ésta se encontraba junto con la tarjeta resulta el hecho de su modificación a un primer intento y sin error por parte del tercero que la sustrajo. Lo anterior evidencia que el demandante conservó, contrario a lo manifestado en su declaración de parte, en un medio físico o verificable la clave suministrada por la entidad, requerida para asignar la contraseña hábil, en detrimento de las obligaciones de reserva que le correspondían, comportamiento imprudente que resulta determinante del daño causado, pues,

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Continuación Audiencia 2014 – 0284 no de otra manera se explica que pudieran tener lugar los avances, al resultar insuficiente la simple apropiación de la tarjeta para efectuar operaciones por cajero electrónico pues resultaba indispensable el conocimiento concomitante de la clave. Por lo tanto, se observa incumplida la obligación contenida en la cláusula décima sexta del “CONTRATOS DE PRODUCTOS XXXX.-PERSONA NATURAL”, en lo que hace relación a la tarjeta de crédito (folio 48), respecto a la custodia “de modo que ninguna persona pueda hacer uso de ella” por lo que estaba en su esfera personal la asignación y custodia de la respectiva clave, como se consagra igualmente en la cláusula quinta del citado documento. En la misma línea, el demandante manifestó haber dado aviso al Banco solo después de su enteramiento del respectivo hurto al encontrarse por fuera de su domicilio, aviso que en todo caso resulta inoportuno y contrario a lo pactado en la misma cláusula décima sexta que establece que en caso de extravió o hurto de la tarjeta, se debe dar aviso “inmediato” a la entidad bancaria.

7. En consecuencia, encuentran acreditada la Delegatura coparticipación del demandante y de la entidad demandada en la causación del daño objeto del proceso, en tanto el incumplimiento del actor, por desaprensión de la obligación de reserva de la clave permitiendo que un tercero hiciere uso de su tarjeta, y de aviso inmediato, se une el incumplimiento del Banco por desatención de los requerimientos mínimos de seguridad y calidad, cuyo acatamiento hubiera contenido la materialización del daño en el nivel que alcanzó.

Por las razones enunciadas se declararán probadas aunque con efectos parcialmente liberatorios, según lo expuesto, las excepciones de “El demandante no cumplió con el deber de custodiar la clave y proteger el plástico de la tarjeta de crédito” así como “El daño que se le imputa al Banco no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados” e “Incumplimiento contractual del demandante por no seguir las seguridades y recomendaciones del Banco”.

8. Así las cosas, se condenará a la entidad a asumir el valor de los avances en efectivo que tuvieron lugar el día 5 de enero de 2014 junto con los costos financieros asociados, debiendo el actor soportar el perjuicio restante, esto es, las operaciones del día anterior.

Por último no se impondrá condena en costas al no aparecer ellas causadas. Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Inexistencia de la responsabilidad civil contractual que se le imputa a la entidad financiera demandada” e “Inexistencia de la obligación que se reclama” por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR probadas, con efectos parciales frente a la responsabilidad que se analiza, las excepciones de “El demandante no cumplió con el deber de custodiar la clave y proteger el plástico de la tarjeta de crédito”, “El daño que se le imputa al Banco no se encuentra en sus acciones u

omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados” e “Incumplimiento contractual del demandante por no seguir las seguridades y recomendaciones del Banco”, conforme quedó expuesto en precedencia.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, con ocasión de los avances que cursaron el día 5 de enero 2014 con cargo al cupo de la tarjeta de crédito visa 67524

(actualmente 68373) . SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2014 – 0284

CUARTO: CONDENAR al XXXX a asumir el valor total de los avances en efectivo que tuvieron lugar el día 5 de enero de 2014 afectando el cupo de la tarjeta de crédito visa 67524 del actor

(actualmente 68373), junto con los costos financieros asociados (intereses y cargos por avances), circunstancia que deberá verse reflejada en el extracto del mes de septiembre de 2014 previas las depuraciones correspondientes. De encontrarse cancelado el producto deberá, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, reembolsar al actor la suma de $2.000.000 junto con los costos financieros asociados pagados por este sobre dicha suma.

QUINTO: NEGAR, en consecuencia, las demás súplicas de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

Por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente, se termina y firma el acta correspondiente por quienes en ella intervinieron.