SFC - Contrato de apertura de crédito. Aplicación contractual de requerimientos mínimos de seguridad 2014-0047

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MENOR CUANTÍA En Bogotá, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014) siendo las dos y treinta (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado veintisiete (27) de junio, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado registro que forma parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Diego Fernando Ramírez Sierra, profesional especializado de la

Delegatura. (…) SENTENCI A Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Ilegitimidad en la causa por pasiva”, “Imposibilidad de causar o evitar el daño por parte del Banco” “Culpa del demandante por

no tomar medidas de seguridad” y “Hecho de un tercero”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: DESESTIMAR la tacha de sospecha formulada por el XXXX frente a la testigo JUANA

MARGARITA HOYOS R.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, por los pagos realizados a través de internet el día 5 de septiembre de 2013, con cargo a los recursos de sus cuentas de ahorros y corriente.

CUARTO: CONDENAR al XXXX a pagar al señor XXXX las siguientes sumas de dinero:

a. La suma de $27.588.393correspondiente a las operaciones reclamadas, pago que deberá efectuar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria esta decisión mediante consignación en la cuenta corriente del demandante, a partir del Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA sexto día, se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida. Así mismo deberá cargar en señalada cuenta los intereses que la suma de $11.137.648 hubieren generado en la cuenta de ahorros, a la tasa convenida o aplicable, liquidados desde el 5 de septiembre de 2013 a la fecha de ejecutoria de esta providencia. b. Igualmente deberán restituirse los intereses originados en el sobregiro de la cuenta corriente del periodo comprendido entre el 5 de septiembre al 11 de octubre de 2013.

c. Así mismo, deberán reembolsarse al actor los intereses cobrados durante la vigencia del crédito 0006-0651-820000123252. d. Finalmente, deberán abonarse en cuenta los intereses de colocación vigentes para el crédito 006-0651-820000209308, sobre la suma de $12.500.000, calculados entre el 18 de diciembre de 2013 y la fecha de ejecutoria de esta providencia. QUINTO. CONDENAR al XXXX a pagar en favor del señor XXXX las costas del proceso. Por secretaría liquídense, incluyendo como agencias en derecho la suma de $700.000. Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. La anterior decisión es notificada a las partes en estrados.

LA PARTE DEMANDADA FORMULÓ RECURSO DE APELACIÓN.

AUTO: 1°. CONCEDER el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada contra la sentencia acá proferida, en efecto DEVOLUTIVO, ante los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá (Reparto) 2°. En consecuencia, por Secretaría, remítase la actuación al Superior, previas las constancias del caso y el pago de las expensas por parte del apelante para la reproducción de las piezas procesales que en este caso corresponden a toda la actuación (art. 356 del C. de P. C.).

No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

EL DEMANDANTE

XXXX

APODERADA DEL DEMANDANTE

XXXX

APODERADA DE LA ENTIDAD DEMANDADA

XXXX SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el XXXX, dirigida a que se declare la responsabilidad contractual de la entidad por 6 operaciones efectuadas a través de internet el 5 de septiembre de 2013 por un valor total de $27.588.393, sobregirando la cuenta corriente y afectando los recursos depositados en la cuenta de ahorros del demandante, disponiendo el reintegro de las sumas correspondientes y el resarcimiento de los costos financieros asumidos por el demandante. Admitida la demanda, se dispuso la notificación del extremo pasivo, quien oportunamente acudió para oponerse a las súplicas de la demanda, formulando las excepciones que denominó “Ilegitimidad en la causa por pasiva”, “Imposibilidad de causar o evitar el daño por parte del Banco” “Culpa del demandante por no tomar medidas de seguridad” y “Hecho de un tercero”.

Problema jurídico: Así las cosas, el problema jurídico consiste en establecer si le asiste responsabilidad contractual al XXXX frente a las operaciones que se desconocen por el titular de los depósitos y crédito, y en caso afirmativo, si procede el resarcimiento de los daños reclamados en la forma peticionada.

Argumentos: Para su resolución es necesario considerar los siguientes aspectos de orden fáctico y jurídico.

1. De manera general la responsabilidad contractual emerge del incumplimiento o del

cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones que emanan del contrato.

2. Así, tratándose de cuenta de ahorros, la responsabilidad del Banco se revela por el reembolso que de las sumas depositadas haga el establecimiento a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario (artículo 1398 del Código de Comercio).

Por su parte, y en atención a que parte de los dineros disputados provienen de un sobregiro en cuenta corriente, ha de tenerse en cuenta que media entre las partes un contrato de apertura de crédito, tipificado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, como aquel convenio “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona –cliente– sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, comprometiéndose la entidad financiera a actuar diligentemente en el otorgamiento del crédito respectivo y a permitir su retiro en forma segura.

3. Así las cosas, el Banco cumple la obligación a su cargo a condición de que la entrega de las sumas disponibles atendiendo las instrucciones u órdenes del titular, en los términos y a través de los mecanismos o canales convenidos, y con exhibición de los documentos correspondientes, caso en el cual el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario se encuentra comprometida la responsabilidad de la entidad por incumplimiento de lo pactado.

4. En el presente caso no se someten a discusión la existencia de los contratos de depósito en cuenta de ahorros y cuenta corriente celebrados entre el señor XXXX y el XXXX, ni la

posibilidad de realizar operaciones del tipo de las disputadas, aspectos en los cuales ningún reparo formularon las partes en la demanda y su contestación. Adicionalmente, se advierte que tampoco es materia de discusión que el día 5 de septiembre de 2013 cursaron seis operaciones por internet que afectaron los recursos depositados en la cuenta de ahorros en cuantía de $11.137.648 y originaron el sobregiro de la cuenta corriente por $16.450.745, también se encuentra relevado de prueba que el manejo de tales recursos se hacía mediante un mismo usuario y clave de internet, hechos que las partes tuvieron tener por demostrados en la etapa de fijación del litigio (Cd, 1:24:06a1:33:59, fl. 110).

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5. En el presente caso, el señor XXXX rechazó las anteriores transacciones, aduciendo no haberlas realizado, ni autorizado.

La manifestación del Cliente, de no haber realizado ni autorizado las operaciones cuestionadas, constituye una negación indefinida, que al tenor de lo previsto en el artículo 177 del CPC releva de prueba el hecho correspondiente, por lo que la demostración de la entrega de los referidos recursos en los términos pactados, se traslada al Banco, lo que armoniza con la obligación de resultado que incorpora la entrega de recursos tratándose de cuenta de ahorros.

6. Cumple señalar que la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios financieros ha determinado la adopción de medidas, mecanismos, protocolos y controles de diversa índole que nutren el contenido obligacional de las entidades financieras.

Al respecto, el artículo 3º de la Ley 1328 de 2009 establece que “…Las entidades vigiladas deberán

observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros” (Negrillas fuera del texto).

7. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera de Colombia-, dentro de los cuales se resaltan: - “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten…” (numeral 3.1.12). - “Identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numeral 3.1.13 ibídem).

8. Examinado el histórico de operaciones y transacciones contenido en el log allegado por la entidad (fls. 150 a 152), se observa que, si bien el demandante era un usuario frecuente del canal de internet y realizaba operaciones monetarias:(i) No había efectuado con anterioridad pagos de seguridad social (PILA), (ii) tampoco realizado más de dos operaciones monetarias un mismo día (15 de enero de 2009), ni por el mismo concepto, (iii) así mismo, las operaciones monetarias se efectuaban con cargo a la cuenta de ahorros y, (iv) la única oportunidad en que se afectó la

cuenta corriente fue para efectuar una “compra y/o pago” por $26.600.

9. Sobre los criterios que la entidad tiene establecidos para la construcción del perfil transaccional de sus clientes, el representante de la entidad en el interrogatorio que le fue practicado, señaló que se consideran “…los montos habituales, el tipo de transacciones y el tipo de productos que el cliente ha parametrizado…”, refirió que el banco tiene un perfil transaccional para cada una de la cuentas (Cd, 51:36 fl. 110), explicando que: “…cuando el sistema muestra la inusualidad inmediatamente se va el correo electrónico… sin embargo cuando no se produce la llamada del cliente ante esa alerta lo que se hace es que se llama…” (Cd, 42:49 a 44:36 fl. 110).

10. En el presente asunto las operaciones cursaron en el siguiente orden: Hora Por valor de Con cargo a la cuenta: La 1ª operación se realizó a las 12:02:42 $12.590.330 Corriente 044

La 2ª operación a las 12:04:47 $4.977.587 Ahorros 033 La 3ª operación a las 12:07:08 $3.860.415 Corriente 044 La 4ª operación a las 12:09:25 $1.883.518 Ahorros 033 La 5ª operación a las 12:11:22 $1.919.152 Ahorros 033 La 6ª operación a las 12:16:37 $2.357.400 Ahorros 033

11. Considerando los criterios que la entidad tiene establecidos para la construcción del perfil transaccional de sus clientes, las operaciones reclamadas, tanto por su clase, como por su monto,

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y en particular por la cuenta contra la cual cursó la primera operación, aspecto que no puede soslayarse, se muestran absolutamente irregulares. En efecto, no sólo se tiene que contra la cuenta corriente solamente había cursado una “compra y/o pago” por valor de $26.600, monto exiguo frente a los $12.590.330 que comprometió el pago de la planilla, sino además, que su aprobación demandaba el sobregiro de la cuenta en $10.643.556 (fl. 47), servicio que a pesar de encontrarse activo, según el dicho del demandante, había sido usado muy pocas veces y por montos muy bajos, de máximo $1.000.000 (Cd, 18:54 a 19:04, fl. 110), concediendo al respecto el representante judicial del banco que, en efecto, no era habitual la utilización del sobregiro (Cd, 56:45, fl. 110). Igualmente extrañas, anormales y condignas de rechazo resultan en su conjunto las operaciones, pues el número de transacciones, la clase de pagos, el nuevo sobregiro que se generó y el importe que alcanzaban, se alejaban ostensiblemente del histórico del uso del canal por parte del demandante, circunstancias que igualmente alertaron los sistemas de seguridad del Banco, produciendo la llamada de verificación con posterioridad a las operaciones que se reclaman. En esa medida, la primera transacción ha debido originar, en acatamiento de los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, el bloqueo del canal dispuesto para la realización de operaciones con cargo a las cuentas del demandante, pues, resultaba inocultable que se presentaba una situación absolutamente anormal en relación con el uso de la cuenta corriente. Empero, sólo se observa de la entidad la remisión de algunos mensajes, pero no

frente a todas las operaciones, actuación que no cumplen la finalidad de la obligación claramente establecida de confirmar oportunamente las operaciones por fuera de perfil, siendo más cercana a un servicio bancario, al tiempo que una llamada de confirmación luego de la 6ª y última operación, se muestra inoportuna, todo lo cual resulta ciertamente contrario al patrón de conducta y a la debida diligencia que en la prestación del servicio financiero le corresponde desplegar.

12. El incumplimiento así evidenciado se muestra determinante de la causación de todo el perjuicio experimentado por el actor, en la medida que a través de la plataforma de internet, mediante un único usuario y contraseña, se disponía de los recursos de ambas cuentas. De forma que de haber bloqueado el banco el canal el daño no se hubiera concretado como finalmente ocurrió.

13. Sentado lo anterior, procede examinar las excepciones planteadas en orden a establecer si existe alguna circunstancia que enerve o aminore la responsabilidad de la entidad.

En cuanto concierte a las excepciones denominadas “ilegitimidad en la causa por pasiva” e “Imposibilidad de causar o evitar el daño por parte del Banco”, atendiendo la desatención del Banco de los requerimientos mínimos de seguridad que le correspondía acatar, serán rechazadas. Tampoco encontrará acogida la excepción de “Hecho de un tercero”, pues de haber cumplido el Banco las obligaciones a su cargo, bloqueando el canal, el daño no se hubiera materializado, lo que desvirtúa el requisito de irresistibilidad propio de la causa extraña, máxime cuando se trata, precisamente, de un riesgo propio de su actividad.

Por último, frente a la excepción de “culpa del demandante por no tomar medidas de seguridad”, soportada en que el actor no realizó periódicamente el cambio de la clave, permitió que terceros conociera la clave e ingresaba desde diferentes IP’S; salvo el segundo aspecto, concerniente a la connivencia en el suministro de la clave, que no fue probado, los demás aspectos se encuentran acreditados en la medida que el actor reconoció no haber modificado la clave desde su registro (29:50 a 30:07) y la documental acredita el acceso desde distintas direcciones IP (fls. 143 a 149). No obstante, el mismo Banco reconoció que la dirección IP, dado su carácter dinámico, no constituye un elemento del perfil transaccional de sus clientes, sino solamente cuando se registra una dirección por parte del usuario. De otro lado, si bien el cambio de clave resulta una medida de protección adecuada no fue acreditado en el presente asunto que el actor tuviera la obligación de cambiarla con alguna frecuencia o regularidad, ni tampoco que se hubiere impartido una recomendación de seguridad en tal sentido, por demás que, de considerarse una práctica de protección propia por parte de los consumidores, resulta claro que su desatención no eximiría a la entidad de cumplir las obligaciones especiales que les asisten, cuyo acatamiento, en el presente SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA caso, hubiera impedido la causación del daño. En esa medida se denegará la mencionada excepción.

14. Finalmente, en tanto la responsabilidad de la entidad demandada fluye de la documental aportada, sin que se evidencie contradicción alguna con lo declarado por la señora JUANA MARGARITA HOYOS R. se desestimará la tacha de falsedad por sospecha formulada por el

apoderado de la entidad demandada, al tratarse de la cónyuge del demandante.

15. Por las razones anteriormente expuestas, se condenará a la entidad demandada a reembolsar o reconocer al demandante el valor de las operaciones que a través de internet cursaron el día 5 de septiembre de 2013 contra sus cuentas de ahorros y corriente, reconocer los intereses que sobre la suma afectada de la cuenta de ahorros se hubieran causado, al igual que a reembolsar los costos financieros denunciados por el actor respecto de los créditos0006-0651820000123252 y 006-0651-820000209308, en tanto guardan relación con el daño reclamado.

Subrayándose, frente a este último producto, que el reembolso se limitará a los intereses causados sobre la suma de $12.500.000, valor del crédito adquirido para cubrir el sobregiro, dado el mayor valor por el que se otorgó. Por último, se condenará a la entidad a sufragar las costas y gastos del proceso. Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Ilegitimidad en la causa por pasiva”, “Imposibilidad de causar o evitar el daño por parte del Banco” “Culpa del demandante por no tomar medidas de seguridad” y “Hecho de un tercero”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: DESESTIMAR la tacha de sospecha formulada por el XXXX frente a la testigo JUANA

MARGARITA HOYOS R.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, por los pagos realizados a través de internet el día 5 de septiembre de 2013, con cargo a los recursos de sus cuentas de ahorros y corriente.

CUARTO: CONDENAR al XXXX a pagar al señor XXXX las siguientes sumas de dinero:

e. La suma de $27.588.393correspondiente a las operaciones reclamadas, pago que deberá efectuar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria esta decisión mediante consignación en la cuenta corriente del demandante, a partir del sexto día, se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida. Así mismo deberá cargar en señalada cuenta los intereses que la suma de $11.137.648 hubieren generado en la cuenta de ahorros, a la tasa convenida o aplicable, liquidados desde el 5 de septiembre de 2013 a la fecha de ejecutoria de esta providencia. f. Igualmente deberán restituirse los intereses originados en el sobregiro de la cuenta corriente del periodo comprendido entre el 5 de septiembre al 11 de octubre de 2013. g. Así mismo, deberán reembolsarse al actor los intereses cobrados durante la vigencia del crédito 0006-0651-820000123252.

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h. Finalmente, deberán abonarse en cuenta los intereses de colocación vigentes para el crédito 006-0651-820000209308, sobre la suma de $12.500.000, calculados entre el 18

de diciembre de 2013 y la fecha de ejecutoria de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR al XXXX a pagar en favor del señor XXXX las costas del proceso. Por secretaría liquídense, incluyendo como agencias en derecho la suma de $700.000.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. La anterior decisión es notificada a las partes en estrados. LA PARTE DEMANDADA FORMULA RECURSO DE APELACIÓN. La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales: RESOLVIÓ: 1°. CONCEDER el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada contra la sentencia acá proferida, en efecto DEVOLUTIVO, ante los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá (Reparto) 2°. En consecuencia, por Secretaría, remítase la actuación al Superior, previas las constancias del caso y el pago de las expensas por parte del apelante para la reproducción de las piezas procesales que en este caso corresponden a toda la actuación (art. 356 del C. de P. C.).

RECURSO DE APELACIÓN: En uso de la palabra la parte demandada expuso: “.”.

AUTO CORTO: Por resultar procedente el recurso interpuesto, atendiendo lo previsto en el numeral 2 del artículo 33 del Código General del Proceso, según el cual los Jueces Civiles del Circuito conocerán en segunda instancia: “De los procesos atribuidos en primera a las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, cuando el juez desplazado en su competencia sea el juez civil municipal. En estos casos, conocerá el juez civil del circuito de la

sede principal de la autoridad administrativa o de la sede regional correspondiente al lugar en donde se adoptó la decisión, según fuere el caso.”; visto que el presente proceso de haberse adelantado en la justicia ordinaria sería de conocimiento de un Juez Civil Municipal en primera instancia, dada la menor cuantía de las pretensiones, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales: RESUELVE: 1°. CONCEDER el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada contra la sentencia acá proferida, en efecto DEVOLUTIVO, ante los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá (Reparto) 2°. En consecuencia, por Secretaría, remítase la actuación al Superior, previas las constancias del caso y el pago de las expensas por parte del apelante para la reproducción de las piezas procesales que en este caso corresponden a toda la actuación (art. 356 del C. de P. C.). No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.