SFC - Contrato de apertura de crédito Aviso oportuno de la pérdida. Obligación de verificar identidad del cliente. Delegatura para Funciones Juri -2019141290

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2019141290-028-000

Fecha: 2020-09-07 20:13 Sec.día4527

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-576-SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE

Remitente: 80020-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES DOS

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2019141290-028-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 576 576-SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE Expediente : 2019-3217

Demandante : JUAN SEBASTIAN ARIAS LEDESMA Demandados : BANCO DAVIVIENDA Encontrándose al Despacho el expediente conforme a lo ordenado en audiencia anterior, como allí se refirió la Delegatura observa que no se hace necesario el decreto y práctica de pruebas adicionales a las aportadas con la demanda y la contestación, toda vez que las mismas resultan suficientes para resolver de fondo el asunto, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo 3º del artículo 390 del Código General del proceso, se procede a proferir SENTENCIA

ESCRITA.

ANTECEDENTES El señor JUAN SEBASTIAN ARIAS LEDESMA promovió acción de protección al consumidor soportada en que el día 17 de junio de 2019, le fueron hurtados sus documentos personales, entre ellos su documento de identificación, así como también la tarjeta de crédito contratada con el Banco Davivienda terminada en el No. 3368, recibiendo posteriormente notificación a su celular informándole de una transacción por valor de $2’455.750, la cual desconoce. Producto de la situación antes descrita, solicita al Banco Davivienda que se dé respuesta a la petición por él elevada, que se defina que la entidad debe responder por la operación desconocida y proceda en consecuencia al reintegro de los dineros. Frente a tal petitum, la pasiva se opuso con los medios exceptivos que denominó: “CARENCIA DE

OBJETO DE LITIGIO-HECHO SUPERADO”; “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”;

“INCUMPLIMIENTO DEL SEÑOR JUAN SEBASTIAN ARIAS LEDESMA DE SUS OBLIGACIONES

CONTRACTUALES Y DEBERES COMO CONSUMIDOR FINANCIERO”; “PERFIL TRANSACCIONAL

DEL CONSUMIDOR FINANCIERO”; “CUMPLIMIENTO DEL BANCO DAVIVIENDA DE SUS

OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES”, “PRINCIPIO DE BUENA FÉ CONTRACTUAL POR

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PARTE DE DAVIVIENDA” y “COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE

COLOMBIA”.

Las cuales fundamenta, de manera general, en que primero ya se le dio respuesta a la petición formulada por el demandante y, segundo que la transacción se efectuó con el plástico entregado al mismo, quien perdió su custodia -hecho que no fue informado de manera oportuna a la entidad financiera-. De igual manera indica que el establecimiento bancario no ha incumplido sus obligaciones dentro del contrato de apertura de crédito, pues la operación cursó de manera exitosa por tratarse de una transacción presencial desarrollada con el plástico original que cuenta con tecnología Chip y, que la operación en discusión se encontraba dentro del hábito transaccional del actor, por lo que no considera la pasiva que el daño reclamado tenga nexo causal con la actuación del banco, sino que se produjo por culpa exclusiva de la víctima. CONSIDERACIONES En el caso en particular, no se somete a discusión que el negocio jurídico fuente de controversia es un contrato de apertura de crédito en virtud del cual se emitió la tarjeta de crédito objeto de debate, regulado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, como aquel convenio “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona – cliente – sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad podrá ser simple o rotatoria, entendiéndose por la primera aquellos eventos en que “las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas” y, la segunda, cuando en virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato” (Art.

1401 ibídem). La emisión de una tarjeta de crédito, obedece entonces a la instrumentalización del contrato de apertura de crédito tipificado en el Código de Comercio, ya que, a través de aquella, el consumidor financiero puede hacer uso de los dineros puestos a su disposición por el establecimiento de crédito, bien sea en la obtención de dinero en efectivo o en la adquisición de bienes y servicios en establecimientos de comercio, a través de diferentes canales transaccionales, como en el caso que nos ocupa. Sobre el particular y por razón de la naturaleza propia del contrato de crédito instrumentado a través de una tarjeta, la Superintendencia Financiera de Colombia, en concepto número 2012040092 del 15 de agosto de 2012 señaló que dicha forma contractual tiene vinculados tres contratos, los cuales generan efectos y obligaciones distintos, así: 1. “Un contrato de emisión de tarjeta, celebrado entre una entidad crediticia y su cliente (tarjetahabiente), por virtud del cual el primero expide una tarjeta que permite el pago de las compras realizadas por el cliente o de realizar los avances en efectivo, con cargo a un cupo otorgado previamente”. 2. “Un contrato de afiliación, celebrado entre la entidad crediticia y los proveedores de bienes y servicios (establecimientos afiliados o de comercio), en virtud del cual éstos se comprometen a recibir la tarjeta como pago, en tanto que el primero se compromete a pagar las facturas que le sean presentadas”. 3. “Un contrato de compraventa de bienes o de prestación de servicios, celebrado entre el tarjetahabiente y el proveedor de dichos bienes o establecimientos de comercio”. Así las cosas, se crean un conjunto de relaciones jurídicas claramente diferenciadas, como lo son: (i) entre

el ente de crédito y su cliente cuyas obligaciones se circunscriben a las derivadas del contrato de apertura de crédito propiamente dicho; (ii) entre el establecimiento de crédito y el mercantil y, (iii) la que surge entre el consumidor y el establecimiento de comercio donde se efectúa una compra. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Resaltando que la relación negocial objeto de estudio se sitúa en un contexto de expresa protección constitucional, dado el interés público de la actividad financiera y la protección de los derechos del consumidor como lo establecen los artículos 335 y 78 de la Carta Política, respectivamente. Bajo dicho marco, las entidades vigiladas por esta Superintendencia están llamadas a atender un estándar de diligencia propio en la ejecución de las actividades autorizadas, las cuales deben estar por ello precedidas por un conjunto de medidas de precaución e información dispuestas para salvaguardar tanto el interés general que comporta su actividad como el ahorro del público, tales medidas componen un conjunto de derechos de los consumidores financieros que se encuentran vigentes “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada” (artículo 5° de la Ley 1328 de 2009). Así las cosas, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios financieros ha determinado la adopción de medidas, mecanismos, protocolos y controles de diversa índole que nutren el contenido obligacional de las entidades financieras. Al respecto, el artículo 3º de la citada Ley 1328 establece que “…Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la

Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros”. Acorde a tal contexto normativo, procede la Delegatura a analizar de manera conjunta el material probatorio allegado, a fin de establecer si se predica el incumplimiento contractual de la pasiva que le imputa el actor, respecto de la transacción efectuada el 17 de junio de 2019 por valor de $2.445.750, con cargo al cupo de la tarjeta de crédito terminada en el No. 3368 de titularidad del señor JUAN SEBASTIAN ARIAS LEDESMA, y que este desconoce, o si por el contrario se acredita un hecho que exonera de responsabilidad a la entidad demandada. Como punto de partida para el análisis del anterior planteamiento, de entrada, se descarta la prosperidad de la excepción que se llamó “COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA”, toda vez que el aspecto en la que se fundamenta se resolvió desde el auto admisorio de la demanda. Desatado aquello, encuentra el Despacho que como el mismo actor lo reconoce desde la demanda y sus anexos, perdió la custodia tanto de la tarjeta de crédito VISA 3368, como de su cédula de ciudadanía, hechos que incluso puso en conocimiento de las autoridades judiciales en la denuncia interpuesta ante la Policía Nacional identificada con el número de caso 08099 radicada el 20 de junio de 2019 a las 10:43 horas, al indicar que esta se perdió, junto con otros documentos, como consecuencia del hurto del que fue víctima en el Centro Comercial Chipichape el día 17 de junio de 2019 hacia las 6:30 p.m.

De otra parte, se tiene que el aviso de pérdida de los referidos elementos transaccionales se produjo mediante llamada telefónica a las 19:10:10 del 17 de junio de 2019, mientras que la operación cuestionada, según se evidencia en las documentales aportadas por la entidad, como el comprobante de pago de la compra, fue realizada a las 18:50:12. Consecuencia de lo anterior la entidad realizó el bloqueo a partir de las 19:13 del mismo día. Con base en lo anteriormente expuesto y atendiendo el contrato de tarjeta de crédito que se trae a colación en la contestación de la demanda y que ciertamente se puede consultar en la página web de la entidad, como se refiere en la solicitud de vinculación anexa a dicho acto procesal y que no fue desconocida por el demandante, es factible concluir que el señor ARIAS LEDESMA, incumplió sus obligaciones de custodia de la tarjeta de crédito asignada como medio de pago para realizar la transacción desconocida, así como de aviso oportuno en caso de extravío o hurto, comportamiento que se muestra determinante del daño experimentado, lo que conlleva a declarar probada la excepción denominada “INCUMPLIMIENTO DEL

SEÑOR JUAN SEBASTIAN ARIAS LEDESMA DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y

DEBERES COMO CONSUMIDOR FINANCIERO”

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www.superfinanciera.gov.co Sentado lo anterior, se procede determinar si el comportamiento desplegado por el consumidor constituye

la causa única, exclusiva y determinante del daño reclamado, en la medida que el incumplimiento de sus obligaciones contractuales no exime a las entidades financieras de cumplir las obligaciones que paralelamente les asisten (parágrafo 1°, artículo 6 Ley 1328 de 2009), lo que plantea analizar si el comportamiento activo o pasivo de la entidad incidió en la causación del daño experimentado por el demandante. Para estos efectos, determina el Numeral 2.3.4.12.8. Capítulo I, Título II, Parte I de la Circular Externa 29 de 2014 la obligación específica para los establecimientos de crédito emisores de tarjeta de crédito, de “establecer en los convenios que se suscriben con los establecimientos de comercio la obligación de verificar la firma y exigir la presentación del documento de identidad del cliente para las operaciones monetarias que se realicen con tarjeta de crédito”. Respecto de dicha exigencia, como lo conceptuara esta Superintendencia “en la medida en que voucher significa comprobante, también puede servir i) como soporte de las compras que realiza el tarjetahabiente de manera tal que le permita hacer un control del cupo rotatorio que le fue concedido o de los fondos que tiene en la cuenta corriente o de ahorros; ii) como prueba ante el establecimiento de comercio por errores que pudieran presentarse; y iii) como documento para sustentar los reclamos presentados ante el banco por posibles inconsistencias en los cargos efectuados a los titulares de las tarjetas … se tiene que el voucher es un comprobante que puede … servir de soporte de la transacción realizada por el tarjetahabiente en la adquisición de bienes o

servicios en el marco de las relaciones contractuales atrás descritas”. Concepto 2014042356. Aterrizado lo precedente al caso en análisis, se tiene que revisado el voucher contentivo de la transacción obrante en el archivo nombrado “7.8 Análisis del caso” como parte de los anexos de la contestación de la demanda, este no contiene la firma del cliente-demandante, lo que da cuenta de la falta de verificación de las condiciones de seguridad de ese tipo de operaciones según las instrucciones emanadas por la Superintendencia Financiera, hecho este que refleja incumplimiento de la entidad financiera, pues no se cumple con el convenio encaminado a que en conjunto con el establecimiento de comercio se verifique la identidad del tarjetahabiente, amén que no se evidencia gestión del banco ante el comercio frente a la irregularidad que se generó en el soporte de la compra, circunstancia que no puede ser trasladada al consumidor demandante y que da paso a declarar NO probada las excepciones propuestas por la pasiva

de “CUMPLIMIENTO DEL BANCO DAVIVIENDA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y

CONTRACTUALES” y “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”.

Decantado lo anterior, es de señalar que respecto a la defensa nominada “PERFIL TRANSACCIONAL DEL CONSUMIDOR FINANCIERO”, cuyo estudio se impone en acatamiento del requerimiento mínimo de seguridad y calidad previsto en el Capítulo I del Título II de la Circular 029 del 3 de octubre de 2014, relativo a que corresponde a los establecimientos como el acá demandado “Identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual

ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numeral 2.3.3.1.12), si bien encuentra la Delegatura que la misma está llamada a ser acogida por cuanto si se repara en el material anexado por el banco demandado, el demandante acostumbraba a hacer operaciones por valores similares, lo cierto es que la misma no tiene efecto de exonerar la responsabilidad de la pasiva, en virtud al incumplimiento evidenciado en precedencia. De igual manera no tiene vocación de prosperidad el medio exceptivo denominado “PRINCIPIO DE BUENA FÉ CONTRACTUAL POR PARTE DE DAVIVIENDA” soportada en la conducta del banco demandado en relación con su contraparte, pues esta no se reprocha de la entidad y por disposición Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co constitucional se presume, luego no habiendo prueba de actuar que pueda variar dicha presunción ni que por ello desparezca el incumplimiento ya reseñado, no encuentra respaldo lo pedido. Bajo este análisis, tampoco estaría llamada a ser acogida la defensa que el Banco rotuló como “CARENCIA DE OBJETO DE LITIGIO-HECHO SUPERADO”, pues más allá de que se anexó copia de la respuesta dada por la entidad al demandante, lo cierto es que su único pedimento no era que se contestara su derecho de petición y, en ese orden, por aquella no desapareció el objeto de esta acción.

Con base en lo expuesto, como quiera que conforme se expuso existe una responsabilidad compartida de las partes frente a la consumación de la operación, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda condenando al establecimiento bancario a asumir el cincuenta por ciento del valor de la operación que se reclama, esto es, la suma de $1.222.875, debiendo el demandante asumir el porcentaje excedente de la transacción. En consecuencia, deberá pagar al demandante la suma de UN MILLON DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($1.222.875) y en caso de que el demandante hubiera pagado intereses de mora y/o corrientes por cuenta de dicha operación, incluir los valores correspondientes en el porcentaje reconocido, es decir, un 50% de dichos conceptos. Finalmente, no se impondrá condena por concepto de costas al no aparecer éstas causadas, ni acreditadas de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso. Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probados los medios exceptivos que la demandada intituló: “INCUMPLIMIENTO DEL SEÑOR JUAN SEBASTIAN ARIAS LEDESMA DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y

DEBERES COMO CONSUMIDOR FINANCIERO” y “PERFIL TRANSACCIONAL DEL CONSUMIDOR

FINANCIERO”; conforme lo previsto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones que la demandada denominó “COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA”, “CUMPLIMIENTO DEL BANCO DAVIVIENDA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES”, “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, “CARENCIA DE OBJETO DE LITIGIO-HECHO SUPERADO” y “PRINCIPIO DE BUENA FÉ CONTRACTUAL POR PARTE DE DAVIVIENDA” acorde con lo fundamentado en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: DECLARAR contractualmente responsable a BANCO DAVIVIENDA S.A. como consecuencia de la utilización efectuada el 17 de junio de 2019, con cargo a la tarjeta de crédito terminada en 3368 reemplazada por la 3734 de titularidad de la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO: CONDENAR en consecuencia a BANCO DAVIVIENDA S.A. a pagar al señor JUAN SEBASTIAN ARIAS LEDESMA la suma UN MILLON DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($1.222.875) y en caso de que el demandante hubiera pagado intereses de mora y/o corrientes por dicha operación, incluir los valores correspondientes en el porcentaje reconocido, es decir, un 50% de dichos conceptos, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la firmeza de esta decisión. A partir del día siguiente se generarán intereses moratorios.

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www.superfinanciera.gov.co QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: CONMINAR a la entidad financiera demandada para que dentro de los cinco días siguientes al término concedido en el numeral 4º de esta decisión, acredite a esta Delegatura el cumplimiento del fallo, so pena de dar trámite a lo previsto en el numeral 11 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

80020-COORDINADOR DEL GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES DOS

Copia a: Elaboró:

DALIA INES LOPEZ FARFAN

Revisó y aprobó:

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 8 de septiembre de 2020 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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