SFC - Contrato de apertura de crédito Sentencia escrita. Tarjeta de crédito Voucher. Compra en establecimiento de comercio. Verificación de condic -2020021539

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2020021539-013-000

Fecha: 2020-05-13 10:42 Sec.día4243

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-576-SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE

Remitente: 80030-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES TRES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2020021539-013-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 576 576-SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE Expediente : 2020-0415

Demandante : JULY PAOLA CASTAÑO GARZON Demandados : TUYA Encontrándose al despacho el expediente, resulta procedente proferir SENTENCIA ESCRITA, previó a pronunciarse sobre las pruebas solicitadas por las partes: Se decretan las pruebas documentales allegadas con la demanda (derivado 000), su contestación

(derivado 009) y en el traslado de las excepciones (derivado 011), a las cuales se les dará el valor que la ley les otorgue. Frente a las pruebas solicitadas por la parte demandante se observa que ya se aportaron las mismas, toda vez que los soportes de las compras fueron allegados con la contestación de la

demanda (derivado 009). Por último, frente a los interrogatorios de parte solicitados por los extremos procesales, no resulta necesario su decreto, por cuanto lo expuesto en la demanda y su contestación refleja clara y contundentemente los hechos para la verificación materia de litigio. Así las cosas, comoquiera que no se hace necesario el decreto ni practica de pruebas adicionalmente decretadas resultan suficiente para resolver de fondo el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo 3° del artículo 390 del Código General del Proceso, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia pasa a proferir la siguiente

SENTENCIA ESCRITA

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Mediante libelo radicado ante esta Delegatura el 11 de Febrero de 2020, la señora JULY PAOLA CASTAÑO GARZON, actuando a través de apoderado, demandó a TUYA S.A. COMPAÑIA DE FINANCIAMIENTO, pretendiendo el rembolso de la suma $15.250.000 al saldo de su tarjeta de crédito, esto en la medida que afirma haber sufrido hurto de su tarjeta de crédito, y que con posterioridad a ello se realizaron 4 compras en un establecimiento de comercio, las cuales desconoce. Admitida la demanda y notificada a TUYA S.A. COMPAÑIA DE FINANCIAMIENTO, en tiempo contestó la misma solicitando se declaren como probadas las excepciones que denominara: “BUENA

FE”, “CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE TUYA S.A.”, “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE TUYA S.A. E INEXISTENCIA DE PERJUICIOS RECLAMADOS” por haber cursado las operaciones discutidas sin error, ni bloqueo de la tarjeta por hurto, siendo responsabilidad de la actora la custodia del plástico respectivo. Sobre tales excepciones formuladas en la contestación, se corrió traslado a la parte actora (derivado 010), quien se pronunció, como consta a derivado 011 del expediente.

II. CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales, y siendo competente conforme con los artículos 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre la señora JULY PAOLA CASTAÑO GARZON con TUYA

S.A. COMPAÑIA DE FINANCIAMIENTO.

En el caso en particular, no se somete a discusión la existencia del contrato de apertura de crédito por medio del cual se emitió la tarjeta de crédito objeto de debate, tal negocio jurídico se encuentra tipificado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, y definido como aquel: “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona –cliente– sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, y a permitir su retiro en forma segura, cuya disponibilidad como en este caso puede ser de carácter rotatorio, entendiéndose por tal, cuando en

virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato”. Es del caso indicar que uno de los mecanismos a través de los cuales el establecimiento de crédito puede poner a disposición las sumas de dinero dadas en mutuo, lo es la emisión de una tarjeta de crédito, como ocurre en el presente caso, que opera como medio para obtener dinero hasta el cupo concedido, persistiendo las obligaciones contractuales derivadas del contrato celebrado entre las partes, especialmente aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. En ese orden cabe señalar que la relación negocial objeto de estudio se sitúa en un contexto de expresa protección constitucional, basado tanto en el derecho del consumidor previsto por el artículo 78 de la Carta Política, como en el ejercicio de la actividad financiera, de evidente interés público como lo establece el artículo 335 ibídem. Bajo dicho marco, las entidades vigiladas por esta Superintendencia están llamadas a atender un estándar de diligencia propio en la ejecución de las actividades autorizadas, las cuales deben estar por ello precedidas por un conjunto de medidas de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co precaución e información dispuestas para salvaguardar tanto el interés general que comporta su actividad como el ahorro del público, tales medidas componente un conjunto de derechos de los consumidores financieros que se encuentran vigentes “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada” (artículo 5° de la Ley 1328 de 2009). Sentado lo anterior, la Delegatura examinará a partir de las pruebas regular y oportunamente allegadas, de cara al marco normativo aplicable, si emerge responsabilidad contractual en cabeza de la entidad demandada por las operaciones cuestionadas, abordando en primer lugar la defensa de la entidad. Al respecto, TUYA S.A. como fundamento de sus excepciones de mérito señala que, conforme a los medios de pruebas allegados al plenario, la señora JULY PAOLA CASTAÑO GARZON incumplió su obligación de custodia y cuidado de la tarjeta de crédito, y no dio aviso oportuno para el bloqueo de esta, lo que dio lugar a que un tercero realizara operaciones con la misma. Sobre el particular, se observa en los hechos de la denuncia penal aportada como anexo de la demanda y que obra a derivado 000, que la manifestación de la demandante, en los siguientes términos: “Llegue a almorzar o la represa Balneario de Acacias Meta. Dejé mi celular y mi billetera en el Carro, no sé de qué forma lo abrieron mientras almorcé se me llevaron el celular y dejaron el forro del mismo para que yo viera como si estuviera el celular y de la billetera me sacaran tarjetas de crédito de Bancolombia, Colpatria, Banco de Bogotá y tarjeta Alkosto, de todas las tarjetas ya hicieron

compras”. Revisada dicha denuncia se encuentra que la misma fue presentada el 7 de enero de 2020, la cual alude a los hechos ocurridos el 5 del mismo mes y año, objeto acá de debate, aproximadamente a las 3.22 p.m. y, además, que dentro de los elementos hurtados no se encontraba la cédula de la demandante. Por otro lado, revisado el informe de seguridad bancario, así como los soportes de las compras (documentos obrantes a derivado 009), atendiendo la demanda, se observa que las transacciones que repudia la demandante son la siguientes:

ESTABLECIMIENTO

TRANSACCIÓN FECHA HORA MONTO DE COMERCIO

MAXY FOX - MARLY COMPRA 05/01/2020 14:39:55 $1.900.000,00 JOHANA GARCIA

MAXY FOX - MARLY COMPRA 05/01/2020 14:38:55 $4.300.000,00 JOHANA GARCIA

MAXY FOX - MARLY COMPRA 05/01/2020 14:37:55 $3.950.000,00 JOHANA GARCIA MAXY FOX - MARLY COMPRA 05/01/2020 14:36:55 $5.100.000,00 JOHANA GARCIA A partir de lo anterior, se acredita que la Tarjeta de crédito Alkosto fue hurtada por un tercero el día 5 de enero de 2020, que las operaciones objeto de discusión se realizaron entre las 14:36 y 14:39 horas del mencionado día, a través de 4 compras en un establecimiento de comercio. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Por lo que encuentra este Despacho que durante el tiempo en que el demandante tuvo a su cargo la custodia y cuidado de la tarjeta de crédito Alkosto Mastercard No. 0827 entregada por TUYA S.A., para la utilización de la línea rotativa de crédito, ésta permitió con su conducta al dejarla en su vehículo sin su custodia, que un tercero se hiciera con dicho plástico y la sustituyera en su uso, haciendo evidente la desatención de la obligación que le asistía a la demandante, de custodiar el instrumento transaccional requerido para que cursaran las operaciones disputadas. Sin que obre prueba en el plenario que dé cuenta que la demandante hubiere dado aviso oportuno a la entidad financiera, respecto de la pérdida o sustracción de su tarjeta, por lo que este Despacho no puede sino concluir que existió un incumplimiento de las obligaciones que le eran exigibles al demandante como titular de tarjeta de redito entregada para su manejo. Cumple señalar al respecto que al consumidor le corresponde ejercer la debida custodia y cuidado de los instrumentos transaccionales previstos para el manejo de la cuenta por encontrarse dentro de su órbita de control. A este respecto vale la pena resaltar lo expuesto por la Sala de Casación Civil de a Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Arturo Solarte Rodríguez, en sentencia del 16 de diciembre de 2010, en el sentido que: “el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que esta haya sufrido. En el primer supuesto -conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño-, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el

comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad (...)”. En este punto cabe aclarar, que en el presente caso no puede darse aplicación a la figura de la reversión de pagos a la que aluden las pretensiones de la demanda, esto en la medida que el artículo 51 de la ley 1480 de 2011 dispone que dicha figura solo procede frente a la adquisición de productos en operaciones de comercio electrónico, tales como Internet, PSE (Proveedor de Servicios Electrónicos), “call center” o cualquier otro mecanismo de televenta o tienda virtual .Situación que no se materializó en el presente asunto, pus la transacciones discutidas fueron procesadas a través de un datafono en un establecimiento de comercio. Sumado a ello, cabe poner de presente que aun cuando las transacciones objeto del proceso hubieren correspondido a operaciones de comercio electrónico, la reversión tampoco hubiere sido aplicable en la medida que no se cumplieron los parámetros establecidos en el artículo 2.2.2.51.1 del Decreto 587 de 2016, que reglamentara la aplicación del aludido artículo 51 de la Ley 1480, pues según lo establecido en dicha norma la reversión solo aplica en caso de que se hubiere efectuado la solicitud correspondiente al proveedor del bien dentro de un plazo de cinco (5) días hábiles, habiendo notificado al emisor del instrumento de pago, en este caso la entidad financiera, dentro del mismo

término y adjuntando el soporte o constancia de presentación de la queja al proveedor. Situaciones que tampoco, se acreditaron en el presente proceso. Decantado lo anterior, pasa el Despacho a determinar si el comportamiento desplegado por la víctima constituye la causa única, exclusiva y determinante del daño por ésta experimentado, en la medida que la desatención de las prácticas de protección propias de los consumidores financieros no exime a las entidades financieras de cumplir las obligaciones que paralelamente les asisten Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co (parágrafo 1°, artículo 6 Ley 1328 de 2009), lo que plantea analizar si el comportamiento activo o pasivo de la entidad incidió en la causación del daño experimentado por el demandante. Así las cosas, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios financieros ha determinado la adopción de medidas, mecanismos, protocolos y controles de diversa índole que nutren el contenido obligacional de las entidades financieras. Al respecto, el artículo 3º de la citada Ley 1328 establece que “…Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros”. En armonía con lo anterior, la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 29 de 2014) consagraba para la vigencia de las transacciones debatidas, en su subnumeral 2.3.4.12.8. del Capítulo I, Título II,

Parte I, la obligación específica para los establecimientos de crédito emisores de tarjeta de crédito, la de “Establecer en los convenios que se suscriben con los establecimientos de comercio la obligación de verificar la firma y exigir la presentación del documento de identidad del cliente para las operaciones monetarias que se realicen con tarjeta de crédito”. Al respecto, el cumplimiento de tal exigencia ha de quedar registrada, como lo conceptuara esta Superintendencia al señalar que “en la medida en que voucher significa comprobante, también puede servir i) como soporte de las compras que realiza el tarjetahabiente de manera tal que le permita hacer un control del cupo rotatorio que le fue concedido o de los fondos que tiene en la cuenta corriente o de ahorros; ii) como prueba ante el establecimiento de comercio por errores que pudieran presentarse; y iii) como documento para sustentar los reclamos presentados ante el banco por posibles inconsistencias en los cargos efectuados a los titulares de las tarjetas … se tiene que el voucher es un comprobante que puede … servir de soporte de la transacción realizada por el tarjetahabiente en la adquisición de bienes o servicios en el marco de las relaciones contractuales atrás descritas”. Concepto 2014042356. Revisados los comprobantes de las cuatro compras -Anexos Derivado 009-, se encuentra que las mismas se realizaron a través de un servicio de datafono integrado de Credibanco que se llama MI PAGO, y se cargaron a la tarjeta de crédito que la demandante contratara con TUYA S.A., sin embargo revisados dichos comprobantes no se acredita que al momento de realizar la compra se hubiere procedido a verificar la firma y exigir la presentación del documento de identidad del cliente

para dichas compras con tarjeta de crédito. Sin que además se haya probado el cumplimiento de la obligación en cabeza de la demandada, de contar con el convenio respectivo para honrar con la verificación antes aludida. En este sentido, se constata como incumplida la obligación contractual de la entidad financiera a partir de la configuración de las transacciones aquí debatidas, y en tal medida su responsabilidad y participación de la demandada al no contar con el convenio respectivo, o de existir el mismo, no realizar o establecer las medidas pertinentes para la verificación de la firma o presentación del documento de identidad del cliente en operaciones monetarias realizadas con tarjeta de crédito, pues de haberse verificado la identificación del titular del medio de pago, hubiera sido posible evitar la realización de los mismos. Así las cosas, la conducta o incumplimiento de la demandante al haber desatendido sus deberes de custodia y guarda de su elemento transaccional, no rompe el nexo de causalidad cuando, como en el presente caso, se advierte un incumplimiento de las obligaciones propias de la entidad financiera. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Por lo que en el presente caso se encuentra acreditado que los incumplimientos y conductas de ambas partes concurrieron en la materialización del hecho dañoso, y por ende si bien se tendrán como no probadas las excepciones que la pasiva denominó: : “CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE TUYA S.A.”, “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE TUYA S.A. E INEXISTENCIA DE PERJUICIOS RECLAMADOS”, procediendo a condenar a la entidad únicamente

al reembolso del cincuenta por ciento (50%) del valor total de las compras objeto de la demanda, esto es la suma de $7.625.000, junto con los intereses corrientes y moratorios que se hubieren generado por ese porcentaje de las operaciones. Debiendo la parte demandante asumir el valor restante de las compras discutidas, teniendo en cuenta que su incumplimiento, al igual que el de la demandada, confluyó en la realización de las transacciones repudiadas, denegando las demás pretensiones. Respecto de la excepción que la pasiva denominó como de “BUENA FE”, se tendrá sin efectos, en la medida que en el proceso no se debatía la buena fe de la entidad financiera en la realización de las operaciones sino su cumplimiento contractual, por lo que ningún sentido tiene debatir si medió o no la buena fe de la entidad financiera, máxime teniendo en cuenta que conforme lo previsto en el artículo 835 del Código de Comercio se presume la buena fe “aún la exenta de culpa (…)”. Finalmente, no habrá condena en costas al no aparecer éstas causadas, ni acreditadas de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso. En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR NO probadas o sin efectos las excepciones que la pasiva intituló: “CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE TUYA S.A.”, “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE TUYA S.A. E INEXISTENCIA DE PERJUICIOS RECLAMADOS” y “BUENA

FE”, con base en los fundamentos expuestos a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al TUYA S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO, en los términos de esta providencia, en un porcentaje del cincuenta por ciento de los perjuicios sufridos por la demandante JULY PAOLA CASTAÑO GARZON como consecuencia de las transacciones realizadas el día 5 de enero de 2020, con cargo a al cupo de la tarjeta de crédito Alkosto Mastercard No. 0827, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO: CONDENAR en consecuencia a TUYA S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO a pagar a la suma de SIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS M/CTE ($7.625.000), a favor de la demandante JULY PAOLA CASTAÑO GARZON, junto con el valor de los intereses corrientes y moratorios que se hubieren causado por ese porcentaje de las operaciones liquidados al momento del pago. Lo anterior, deberá hacerse en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta decisión, mediante abono al saldo adeudado en el cupo de la tarjeta de crédito de la actora.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

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Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JORGE HUMBERTO TINJACA GARCÍA

80030-COORDINADOR DEL GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES TRES

Copia a: Elaboró:

OSCAR HARLEY LADINO GOMEZ

Revisó y aprobó:

JORGE HUMBERTO TINJACA GARCÍA

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 14 de mayo de 2020 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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