SFC - Contrato de apertura de crédito Tarjeta de crédito. Compras presenciales desconocidas. Obligaciones de seguridad y calidad Delegatura para -2019042010

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2019042010-017-000

Fecha: 2019-11-19 17:27 Sec.día1950

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE

Remitente: 80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2019042010-017-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES

Actividad : 576 SENTENCIA ANTICIPADA ACCEDE Expediente : EXP: 2019-1071

Demandante : GERMAN ARTURO AVELLA LEMUS Demandados : BANCOLOMBIA Revisado el expediente de la referencia y ante la configuración de los presupuestos consagrados en el inciso segundo del parágrafo tercero del artículo 390 del Código General del Proceso, procede la Delegatura a proferir sentencia escrita, teniendo en cuenta que: i) el tipo de proceso es un verbal sumario, y ii) que en el expediente reposan las pruebas suficientes, sin necesidad de decretar ni practicar nuevas pruebas para resolver el fondo del litigio, conforme los siguientes,

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado a esta Delegatura, el señor GERMÁN ARTURO AVELLA LEMUS, solicitó a la entidad BANCOLOMBIA S.A. que: “i) se determine la responsabilidad y el incumplimiento por parte de los establecimientos de comercio, teniendo en cuenta los hechos descritos y la normatividad que justifica el presente, toda vez que se permitió el fraude por el uso no autorizado y desproporcional de mis productos bancarios, por la suma de $ 13.645.880 que cursaron entre el 31 de enero al 06 de febrero de 2019” pretensiones que se fundan los hechos ocurridos el 06 de febrero de 2019 cuando la Compañía Netflix con quien tiene suscripción vía internet notificó mediante correo electrónico que el débito automático de la tarjeta de crédito número 6389 no se pudo efectuar, por lo que se percató que no tenía en su poder el plástico, aduciendo que las operaciones registradas son fraudulentas y la responsabilidad es del banco (derivado 00).

2. Mediante auto del 12 de abril de 2019 se admitió la demanda, imprimiéndole el trámite de proceso verbal sumario (derivado 02).

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3. En oportunidad legal la entidad vigilada contestó la demanda (derivado 06), en la que manifestó que las operaciones cuestionadas por el cliente cursaron desde el 31 de enero al 02 de febrero de 2019, para un total de 12 compras presenciales con la tarjeta de crédito número 6398 y que el aviso de bloqueo del

plástico fue el 6 de febrero de 2019, cuando se dio cuenta que el plástico no estaba en su poder, configurándose un incumplimiento de las obligaciones de guardia y custodia del plástico consignadas en el contrato del producto. Por otro lado, adujo que el cupo de la tarjeta de crédito aprobado era de $10.000.000 y que el informe de seguridad señaló que las operaciones cursaron con el plástico original. Sin embargo, el banco en consideración que las transacciones superaron el extra - cupo acordado, procedió a reversar el valor de $ 4.791.970.24 el 5 de marzo de 2019. Por los anteriores argumentos, formuló las excepciones de mérito denominadas: “cumplimiento de las obligaciones por parte de Bancolombia”, “incumplimiento del contrato”, “culpa exclusiva de la víctima”, “hecho de un tercero” “operaciones no ajenas al perfil transaccional del demandante” y “excepción genérica de que trata el artículo 282 del Código General del Proceso” (derivado 06).

4. Mediante auto del 16 de julio de 2019 se convocó a las partes para audiencia de conciliación para el 13 de agosto de 2019 a las 03 p.m. (derivado 09).

5. El 13 de agosto de 2019 se llevó a cabo la audiencia, y según acta visible en el derivado 15, se declaró fallida la audiencia de conciliación y conforme lo dispone el art. 390 del C.G.P. se ordenó ingresar al despacho para proferir sentencia escrita.

CONSIDERACIONES

1. Verificada la existencia de los presupuestos procesales y siendo competente conforme con los artículos

57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual.

2. Previo a centrarnos en el asunto objeto de la controversia, es preciso tener en que cuenta el norte de régimen de responsabilidad a cargo de las entidades vigiladas es especial y contractual, irradiada por la Constitución Política, al ser catalogada la actividad financiera como de “interés público” a la luz de los artículos 78 y 335, cuya ejecución se integra con los principios legales concebidos en los artículos 871

C.Co. y 1603 C.C., así como consignados en la Ley 1328 de 2009 y la Ley 1480 de 2011.

3. El contrato mercantil de apertura de crédito y descuento, regulado por el Capítulo V (artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio), el cual hace parte del Título XVII relacionado con los contratos bancarios, el cual es celebrado entre un establecimiento bancario que en virtud de un acuerdo se obliga a tener a disposición de una persona determinadas sumas de dinero dentro de un límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado. En efecto, el artículo 1400 del citado ordenamiento textualmente señala: "Se entiende por apertura de crédito, el acuerdo en virtud del cual un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona sumas de dinero, dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado. Si no se expresa la duración del contrato, se tendrá por celebrado a término indefinido".

4. El presente asunto se delimita al cumplimiento o no de las obligaciones contractuales a cargo de BANCOLOMBIA S.A., respecto de las compras presenciales nacionales realizadas entre el 31 de enero al 2 de febrero de 2019 con la tarjeta de crédito con CHIP 6389, las cuales no fueron realizadas por el

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5. Resulta pacífico conforme lo acreditado en el proceso que el demandante perdió la tarjeta de crédito número 6389, así lo manifestó en el hecho primero de la demanda en el derivado 00 y que para la época en que cursaron las operaciones el cupo disponible del producto financiero era la suma de $7.981.944 como se observa del extracto para el periodo del 15 de noviembre al 15 de diciembre de 2018.

6. En la gestión del producto aludido, le corresponde a la entidad financiera cumplir con los requerimientos mínimos en materia de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo I del Título II de la Parte I de la Circular Básica Jurídica No. 029 de 2014 de la Superintendencia Financiera

de Colombia, consistentes en (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o un número de intentos fallidos por parte de un cliente…” (ii) “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos”. (numerales 2.3.3.1.12 y 2.3.3.1.13.).

8. Igualmente, la precitada Circular Externa 29 de 2014 consagra la obligación específica para los establecimientos de crédito, emisores de tarjeta de crédito, de “establecer en los convenios que se suscriben con los establecimientos de comercio la obligación de verificar la firma y exigir la presentación del documento de identidad del cliente para las operaciones monetarias que se realicen con tarjeta de crédito”. (Numeral 2.3.4.12.8.)

9. Al respecto, el cumplimiento de tal exigencia ha de quedar registrada, como lo señalara esta Superintendencia en Concepto radicado bajo el numero 2014042356 al indicar que: “en la medida en que voucher significa comprobante, también puede servir i) como soporte de las compras que realiza el tarjetahabiente de manera tal que le permita hacer un control del cupo rotatorio que le fue concedido o de los fondos que tiene en la cuenta corriente o de ahorros; ii) como prueba ante el establecimiento de comercio por errores que pudieran presentarse; y iii) como documento para sustentar los reclamos presentados ante el banco por posibles inconsistencias en los cargos efectuados a los titulares de las tarjetas … se tiene que el voucher es un comprobante

que puede … servir de soporte de la transacción realizada por el tarjetahabiente en la adquisición de bienes o servicios en el marco de las relaciones contractuales atrás descritas…”

10. La normatividad y el concepto antes citado son aplicables al caso en concreto, observando que de la demanda y la contestación de la demanda, se encuentra indiscutible que las compras presenciales cuestionadas en establecimiento de comercio objetadas por el demandante, cursaron con la tarjeta de crédito original número 6389, instrumento necesario para realizar la operación monetaria y que perdió el demandante, pues así lo confesó en los hechos de la demanda, circunstancia que le es reprochable al consumidor financiero ante el incumplimiento de la obligaciones de guarda y custodia de uno de los elementos transaccionales para este tipo de canales, acordada en el contrato (derivado 00).

11. Sin perjuicio de lo anterior, se entra a establecer si el comportamiento de la entidad financiera demandada resultó determinante en la materialización de las operaciones reclamadas, en la medida que la desatención de las prácticas de protección propias de los consumidores financieros no exime a las entidades financieras de cumplir las obligaciones que paralelamente le asisten (parágrafo 1°, artículo 6

Ley 1328 de 2009). Sobre el particular, se tiene que respecto de las operaciones por las sumas de $77.000, $16.500, $45.400 y $37.000, la entidad demandada no aportó prueba de los comprobantes de tales operaciones, por lo que está llamada a su devolución o reintegro ante la ausencia de soporte documental con el que se hubiere podido acreditar el cumplimiento de las exigencias normativas antes previstas.

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www.superfinanciera.gov.co Ahora, en lo que tiene que ver con las operaciones restantes, es decir, por las sumas de $3.990.000, $1.853.000, $1.826.400, $1.768.000, $2.174.080, $893.800, $814.800 y $149.900, se advierte que cada una de ellos fue diligenciado con datos muy diferentes a los de identificación del demandante, al punto, que los mismos no se establece con claridad el número de la cédula que allí se impuso, el cual en todo caso valga puntualizar no corresponde al del señor AVELLA LEMUS, circunstancia que se compadece con la afirmación del consumidor financiero de no haber perdido su cédula imponiéndole una carga probatoria a la entidad vigilada, con lo que se demuestra que en el presente caso no se verificó este dato, como lo prevé el precitado numeral 2.3.4.12.8. de la Circular Básica Jurídica, lo que permite concluir que la entidad financiera demandada no cumplió con los deberes contractuales que paralelamente le asistían, por lo que se encuentra comprometida su responsabilidad respecto del curso de estas transacciones.

12. Por lo anterior y en consideración que las excepciones denominadas se “cumplimiento de las obligaciones por parte de Bancolombia”, “incumplimiento del contrato”, y “culpa exclusiva de la víctima”, gozan de los argumentos que se analizaron en los numerales anteriores, se declarará la no prosperidad

de las mismas.

13. Por otro lado, respecto de la excepción denominada “operaciones no ajenas al perfil transaccional del demandante” y la de “hecho de un tercero”, no son de recibo en consideración que el log transaccional aportado en el derivado 06, no encaja las transacciones cuestionadas con las que el demandante efectuaba, debido a que la utilización del cliente de la tarjeta de crédito, tomado desde el año 2017 se hacía habitual era en compras “no presenciales”, alejándose las operaciones cuestionadas del perfil transaccional del cliente; tampoco es excusa que un tercero hubiera accedido a uno de los elementos transaccionales para efectuar compras presenciales con el plástico del demandante, pues no gozan de tal entidad que releve de las obligaciones y particularmente la de seguridad a cargo de la entidad financiera, de allí que no pueda considerarse como una circunstancia imprevisible e irresistible.

14. A la luz de todas las consideraciones expuestas en precedencia, considera esta Delegatura que a pesar de que no está en discusión que el demandante perdió la tarjeta de crédito, lo cierto es que la conducta del Banco fue la causa eficiente y determinante del daño sufrido por el mismo producto de la integridad de las operaciones reclamadas, dado que siendo necesario para su éxito contar tanto con el plástico como con la cédula de ciudadanía no debió cursar ninguna de aquellas, pues no se contaba con uno de los elementos necesarios para su aprobación, esto es, con la cédula de ciudadanía, de allí que deba asumir la totalidad de su importe.

En este sentido, Bancolombia S.A. deberá proceder a reversar la suma de $8.853.918, que corresponde

al monto que se arroja luego de descontados los $4.418.250 que ya fueron aplicados al cupo de crédito del demandante, junto con los intereses corrientes, de mora y demás emolumentos que haya generado su cargo, así como a rectificar ante las centrales de información lo relativo al estado del producto financiero involucrado en la presente acción conforme a lo aquí resuelto.

15. Finalmente, esta Delegatura no condenará en costas por no aparecer ellas causadas en el expediente.

Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de: “cumplimiento de las obligaciones por parte de Bancolombia”, “incumplimiento del contrato”, “culpa exclusiva de la víctima”, “hecho de un tercero” Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co “operaciones no ajenas al perfil transaccional del demandante” y “excepción genérica de que trata el artículo 282 del Código General del Proceso”, de acuerdo con las razones en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR el incumplimiento contractual de las obligaciones a cargo de BANCOLOMBIA S.A. respecto de las compras presenciales realizadas con la tarjeta de crédito 6389 realizadas desde el 31 de enero al 2 de febrero de 2019, teniendo en cuenta la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: CONDENAR a BANCOLOMBIA S.A. a reversar la suma de $8.853.918 cargada a la tarjeta de crédito terminada en el número 6389 o el número con el que se identifique actualmente, junto con los intereses corrientes, de mora y demás emolumentos que haya generado su cargo, así como a rectificar ante las centrales de información lo relativo al estado de dicho producto financiero conforme a lo aquí resuelto, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: CUMPLIDA la condena impuesta a BANCOLOMBIA S.A., dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al término conferido para el efecto, remítase con destino al presente proceso, soporte que acredite su acatamiento, so pena de las sanciones previstas en el numeral 11 del artículo 58 de la ley 1480 de 2011.

Vencido este término, por Secretaría archívese el expediente dejando las anotaciones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

NOMBRE DEL REMITENTE

Copia a: Elaboró:

DIANA CAROLINA CAMPOS TOVAR

Revisó y aprobó:

ALVARO EDUARDO ATENCIA MARTINEZ

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 20 de noviembre de 2019 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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