SFC - Contrato de apertura de crédito Tarjeta de crédito. Fraude. Operación retracto 2019035479

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2019035479-016000

Fecha: 2019-08-08 08:44 Sec.día134

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::249-SENTENCIA ANTICIPADA

Remitente: 80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES Destinatario: :94318648-HIGOR BALANTA HURTADO Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2019035479-016-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 249 SENTENCIA ANTICIPADA Expediente : EXP: 2019-0500

Demandante : HIGOR BALANTA HURTADO

Demandados : BANCO DE OCCIDENTE Anexos : En atención a lo dispuesto en audiencia anterior, conforme lo consagrado en el numeral 2º del artículo 278 en concordancia con el inciso final del artículo 390 del Código General del Proceso y en la medida que se trata de un proceso verbal sumario en el que las pruebas que obran en el expediente son suficientes para resolver el fondo del litigio y no se advierte la necesidad de decretar ni practicar nuevas pruebas, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia procede a proferir la siguiente sentencia escrita, en desarrollo de los principios de economía procesal y de la

prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, con base en las pruebas que de manera oportuna fueron solicitadas y allegadas al proceso. SENTENCIA Mediante escrito, el señor HIGOR BALANTA HURTADO demandó a BANCO DE OCCIDENTE S.A., a efectos de que se declare le fue vulnerado el derecho como consumidor y se ordene a la vigilada proceda al pago de once millones setenta mil pesos moneda corriente ($11.070.000,oo), que le fueron cobrados en su tarjeta de crédito por compra de tiquetes aéreos, (cfr. derivado 000). Notificada la pasiva, en tiempo presentó escrito de contestación de la demanda y propuso como medios exceptivos los que denominó “NO VULNERACIÓN AL DERECHO AL RETRACTO DEL CONSUMIDOR”, “NO VULNERACIÓN AL DERECHO DE REVERSIÓN AL PAGO DEL CONSUMIDOR” y “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA EN LA RELACIÓN DE CONSUMO”, fundados en que cumplió con los deberes que le son exigidos como financiera en el contrato pactado así como la normatividad, pues lo ocurrido fue que el señor Balanta compró los tiquetes por 2.385.602 pesos chilenos que una vez fueron convertidos a la moneda nacional sumaron $11.070.000,oo, por ende, no se cometió fraude, no le es Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co aplicable el retracto o reversión en tanto no se cumplen las condiciones legales previstas para ello y carece

de legitimación el reclamo en su contra, pues no hizo parte del contrato de transporte celebrado por el demandante con LATAM, (cfr. derivado 006). Sobre las excepciones, se corrió traslado a la parte actora quien no se pronunció (cfr. derivados 007 y 008). CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales, y siendo competente conforme con los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida quienes son aquí parte. Cumple advertir que el negocio jurídico fuente de la controversia corresponde a un contrato de apertura de crédito tipificado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio como aquel “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona –cliente – sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad podrá ser simple o rotatoria y para cuyo utilización el Banco puede entregar una tarjeta de crédito, como en el presente caso, en el cual a su vez, el cliente se compromete a disponer del cupo en los términos y condiciones aprobados de antemano. En este sentido, importa relevar que no nos encontramos en un simple escenario de responsabilidad contractual, pues no debe perderse de vista que se ubica dentro del ámbito de protección al derecho del consumidor, según se desprende de los artículos 78 y 335 del cánon constitucional, luego, el contexto de revisión contractual no pende únicamente de la generalidad regulada a este tipo de negocios jurídicos,

sino que cobra su relevancia en ser observado por la vía de acción de protección al consumidor, esto es, la Ley 1480 de 2011 más conocida como Estatuto del Consumidor, junto con las normas desarrolladas a este propósito como da cuenta el título I de la Ley 1328 de 2009. En este aspecto la Ley 1328 de 2009 exige una prestación del servicio y/o productos con estándares de seguridad y calidad “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, (literal a) del artículo 5° y Lit. b del artículo 7° en cc. artículo 5° Ley 1328), es por ello que “…Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros”, (art.3º de la Ley 1328 de 2009), dentro de los cuales conforme la Circular Básica Jurídica 029 del 03 de octubre de 2014 de la Superintendencia Financiera de Colombia están unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones1. Así se tiene que en el Capítulo I del Título II de la Circular Básica Jurídica, Circular 29 de 2014 de la Superintendencia Financiera de Colombia, impartió algunos “(r)equerimientos mínimos de seguridad y calidad en el manejo de información a través de medios y canales de distribución de productos y servicios para clientes y usuarios”, para responder a los diferentes factores de la era tecnológica, estándares que implican contar con seguridad y calidad en desarrollo de las transacciones, criterios que imponen prever procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, “…cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos

fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de 1 El texto de los citados instructivos, se encuentra disponible para consulta del público en nuestra página web www.superfinanciera.gov.co ruta: NORMATIVA/Normativa General. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co los mismos.”, (numeral 2.3.3.1.12.).así como la de “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numeral 2.3.3.1.13.). Por otro lado, en lo que concierne al trámite de reversión de pagos, el Decreto 587 del 11 de abril de 2016 en desarrollo del numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política y artículo 51 de la Ley 1480 de 2011, refirió: “Artículo 2.2.2.51.1. Objeto y ámbito de aplicación. El presente capítulo tiene como objeto reglamentar las condiciones y el procedimiento para la reversión de los pagos solicitada por los consumidores según lo previsto en el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011, cuando la adquisición de los bienes o servicios se hubiere realizado a través de mecanismos de comercio electrónico y, para tal efecto, se hubiere utilizado tarjetas de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico. La reversión de los pagos de que trata el presente capítulo no procede cuando hayan sido realizados por medio de canales presenciales.

Parágrafo 1. Las disposiciones previstas en el presente capítulo sólo tendrán efectos para las operaciones en las cuales el productor o expendedor y la entidad emisora del instrumento de pago electrónico se encuentren domiciliados en Colombia. Parágrafo 2. Las disposiciones contenidas en el presente capítulo no son aplicables a las relaciones de consumo respecto de las cuales exista regulación especial en materia de reversión de pagos. Artículo 2.2.2.51.2. Reversión del pago en la venta de productos. Cuando la adquisición de productos se realice mediante mecanismos de comercio electrónico tales como internet, PSE, Call Center o cualquier otro mecanismo de televenta o tienda virtual, y se haya utilizado para realizar el pago una tarjeta de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico, los participantes del proceso de pago deberán reversar los pagos que solicite el consumidor en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando el consumidor sea objeto de fraude.

2. Cuando corresponda a una operación no solicitada.

3. Cuando el producto adquirido no sea recibido.

4. Cuando el producto entregado no corresponda a lo solicitado, no cumpla con las características inherentes o las atribuidas por la información que se suministre sobre él.

5. Cuando el producto entregado se encuentre defectuoso.”, (subraya ajena al texto).

Antes de entrarnos a estudiar el caso en concreto, se alegó por la demandada, una falta de legitimación en la causa por pasiva; a este aspecto ha enseñado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en repetidas ocasiones que este postulado corresponde al “…interés directo, legítimo y actual del

titular de una determinada relación jurídica o estado jurídico’ (U. Rocco, Tratado de derecho procesal civil,

T. I, Parte general, 2ª reimpresión, Temis-Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1983, pp. 360)…”, es por ello que para determinar si asiste o no tal cualidad en las partes sea por activa o pasiva, corresponde a verificar la pretensión debatida en el litigio la “…identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva)”, o en palabras más sencillas, si el actor es titular del derecho que reclama y si el demandado es el llamado a responder por aquél, (cfr. Sentencias Tomo CXXXVIII, pags. 364/65; Cas. Civ. Sentencia de 1° de julio de 2008 SC-061-2008, exp. 11001-3103-0332001-06291-01; Cas. Civ. Sentencia de 14 de agosto de 1995 exp. 4268; casación de 3 de junio de 1971,

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www.superfinanciera.gov.co Sent. Tomo CXXXVIII Pags. 364 y siguientes; y Sent. Cas. Civil de 14 de octubre de 2010, exp. 110013101-003-2001-00855-01)2. Pues bien, el sustento de la demandada radica en síntesis en señalar que no hizo parte del contrato de

transporte aéreo que es materia de discusión, luego no puede tenerse como inscrita en esa relación de consumo, ya que se ciñó a las obligaciones propias de su gestión. Al respecto, debe dejarse por sentado de entrada, que no compete a esta Delegatura dilucidar la relación contractual que haya surgido entre el señor Higor Balanta Hurtado con el establecimiento de comercio LATAM, en tanto la competencia radica en términos del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 en la revisión contractual entre el consumidor y la entidad vigilada en esta Agencia Estatal respecto de un contrato financiero, tarjeta de crédito, y en bajo tal parámetro que se estudiará el presente asunto, para establecer si asiste o no responsabilidad del banco a propósito de la transacción (compra) aquí cuestionada en el curso de la misma, razón suficiente para denegar la excepción aquí auscultada. Así, en el caso materia de análisis, una vez verificados los derroteros normativos aquí expuestos y enfrentados a las pruebas aportadas al plenario, de su estudio en conjunto y ante una sana crítica de la debida interpretación de estas normas, no es posible colegir cuestión distinta a que las pretensiones de la demanda serán denegadas. En efecto, nótese que frente a la compra, el mismo actor en su escrito de demanda señala que efectivamente realizó la compra de los tiquetes, y para el caso, sí bien no existe similitud en el valor, pues se sostiene por el demandante fue por $2.385.602,oo de pesos, también lo es que, realizada la verificación de su operación se pudo constatar que el valor no correspondía a pesos colombianos sino chilenos, los

cuales una vez fueron convertidos a la moneda nacional sumaron $11.070.000,oo m/cte., situación que de suyo da cuenta que no nos encontramos en el escenario de fraude con el uso de la tarjeta de crédito como lo alegó el demandante, más bien, lo que se observa es que, en cuanto se refiere a su relación contractual con el establecimiento bancario, el consumidor desatendió las prácticas de autoprotección de que trata el artículo 6º de la Ley 1328 de 2009, pues no se informó de forma suficiente del producto o servicio a adquirir en tanto efectuó una compra en moneda extranjera con el convencimiento que era en moneda colombiana, desatención que causó un cobro oneroso en el valor final de los tiquetes. Ahora, en lo que tenga relación con las vicisitudes que pudieran ocurrir con la página por medio de la cual efectuó la compra, al ser un establecimiento de los no vigilados por esta Superintendencia como en efecto lo es LATAM, ningún apremió puede señalarse o estudiarse pues correspondería a la autoridad competente, Superintendencia de Industria y Comercio o Superintendencia de Servicios o en la Aeronáutica Civil, tal verificación previo a la presentación del escrito por parte del aquí demandante para que analice su caso, amén de que como se señaló renglones anteriores, únicamente procede verificar el giro negocial concerniente a la tarjeta de crédito. Aclarado que el tema no correspondió a un fraude, impone verificar si era posible acudir a la vía de reversión de pagos consagrada en el Decreto 587 del 11 de abril de 2016.

Al punto, debe indicarse que para acudir a este remedio de devolución de dineros deben cumplirse algunas condiciones, a saber que el productor o expendedor y la entidad emisora del pago electrónico, se encuentren domiciliados en Colombia; y en este escenario no se demostró que LATAM tuviese domicilio en este país, corolario no era procedente acudir a esta vía, pero para mejor proveer y de soslayar este presupuesto, la reversión de pago solamente procede en 5 casos; i) por fraude; ii) una operación no 2 Cfr. Sentencia del 13 de octubre de 2011 con ponencia del magistrado WILLIAM NAMÉN VARGAS, (Exp. No. 11001-3103032-2002-00083-01) Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co solicitada; iii) cuando no se reciba el producto; iv) lo entregado no corresponda a lo solicitado o no cumpla con las características inherentes o las atribuidas por la información que se suministre sobre él; i v) por estar defectuoso el producto, hipótesis que ninguna encasilla en este escenario. Sobre este contexto, es evidente que no hubo fraude, la operación sí se efectuó, el producto se recibió por entrega tiquete on line, sí correspondía a lo pedido, vuelo de origen y llegada a otro destino y no se ciñó a un defecto en el producto que pueda ser endilgado al banco, eventos que ni siquiera se alegaron como materia de discusión, es así que plausible es señalar que asiste la razón al banco en negarse a retrotraer la compra, por lo menos, hasta que LATAM reincorpore las sumas con cargo a la tarjeta para

que se vean aplicadas a favor del demandante, trámite que no es de este resorte. Para finalizar, las documentales aportadas en la demanda y contestación en idioma extranjero no pueden ser valoradas a la luz del artículo 251 del CGP., pues recuérdese que, “…para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez. En los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente. En caso de presentarse controversia sobre el contenido de la traducción, el juez designará un traductor.”, (negrilla ajena al texto). Y como en el presente litigio ninguna de las partes cumplió con esta obligación procesal, no es plausible valorar su contenido, a lo que se añade, solamente en casos de controversia es que el Juez designa traductor, circunstancia no acontecida, pues la traída por la actora no fue desconocida ni tachada, es más nada se dijo por la pasiva; y frente a los allegados con el escrito de contestación de la demanda, el señor Balanta Hurtado dejó vencer en silencio su traslado, sin que tampoco puede aludirse al desconocimiento de este precepto normativo, ya que al ser considerado de orden y derecho público, cuenta con efectos erga omnes, esto es, para todo los nacionales y extranjeros residentes en este país, (art. 13 de la Ley 1564 de 2012 y art. 9º del Código Civil), a lo que suma que el artículo 104 del CGP, es claro en indicar

que “En el proceso deberá emplearse el idioma castellano”. Así las cosas, se declararán probadas las excepciones de “NO VULNERACIÓN AL DERECHO AL RETRACTO DEL CONSUMIDOR” y “NO VULNERACIÓN AL DERECHO DE REVERSIÓN AL PAGO DEL CONSUMIDOR”, para con ellas dar paso a denegar las pretensiones de la demanda. Se declarará no probada la defensa de mérito de “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA EN LA

RELACIÓN DE CONSUMO”.

No habrá condena en costas por no evidenciarse su casación y comprobación, (numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso). DECISIÓN Por lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA EN LA

RELACIÓN DE CONSUMO”.

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www.superfinanciera.gov.co SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones denominadas “NO VULNERACIÓN AL DERECHO AL RETRACTO DEL CONSUMIDOR” y “NO VULNERACIÓN AL DERECHO DE REVERSIÓN AL PAGO

DEL CONSUMIDOR”.

TERCERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: SIN CONDENA en costas.

Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ALVARO EDUARDO ATENCIA MARTINEZ

80000-Superintendente Delegado para Funciones Jurisdiccionales

Copia a: Elaboró:

ALVARO EDUARDO ATENCIA MARTINEZ

Revisó y aprobó:

ALVARO EDUARDO ATENCIA MARTINEZ

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 9 de agosto de 2019 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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