SFC - Contrato de apertura de crédito. Tarjeta de crédito. Pago en pesos colombianos de compras adquiridas en moneda extranjera. Función de Banca -2014-0258

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011

Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a los 20 días del mes de noviembre de 2014, fecha y horas previstas según acta del 3 de octubre de 2014 (fl. 168), para continuar la audiencia contemplada en el artículo 432 por remisión del 439 del Código de Procedimiento Civil, en la redacción de la Ley 1395 de 2010, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado, cuyo archivo hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la audiencia Magda Andrea Toro Rojas, profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual existente entre el señor XXXX y XXXX

1. ASPECTOS PROCESALES 1.1. Actuación: El señor XXXX el 25 de marzo de 2014, presentó demanda en contra del

XXXX, en procura de que se reliquiden los pagos efectuados con cargo a sus tarjetas de crédito, a una tasa diferente a la TRM certificada por el Banco de la República, consecuencia de lo cual pide se le aplique la diferencia al capital adeudado (fls. 1 a 3). Como sustento fáctico de las pretensiones expuso, que contrató dos tarjetas de crédito con el XXXX, con cargo a las cuales efectuó compras en el exterior que se generaron en dólares y en su extracto se cobran a una tasa superior a la representativa del mercado (TRM), lo que en su sentir, desborda los límites de la usura y debe ser sancionado (artículos 884 del Código de Comercio y artículo 72 de la Ley 45 de 1990). Por lo anterior, elevó reclamación a la entidad financiera demandada para que se realizaran los ajustes correspondientes, obteniendo respuesta negativa por parte del XXXX Admitida la demanda (fl. 133), se ordenó notificar al XXXX, quien dio oportuna contestación, aceptando unos hechos y negando otros, al tiempo que propuso como excepciones de mérito las que denominó “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DE DAVIVIENDA” y “PACTA SUNTSERVANDA”(fls. 140 a 143). Surtido el traslado de las excepciones (fl. 153), el demandante se pronunció en oportunidad (fl. 154), solicitando investigar la cláusula octava del contrato. Al respecto, sea del caso memorar, que de acuerdo con el inciso 1º del artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, dicha actuación

procesal está destinada a que el demandante, si a bien lo tiene, eleve la solicitud de pruebas Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA relacionadas con las excepciones de mérito invocadas por la pasiva, por lo que cualquier pretensión de cara al proceso, resulta extemporánea, sin perjuicio de las consideraciones que a bien tenga la Delegatura al resolver el fondo del asunto, al analizar las condiciones que rigen el pacto contractual. Claro esto, se observa que en el presente asunto siguiendo la cuerda procesal del proceso verbal sumario, en los términos del artículo 58 de la Ley 1480de 2011 y remitiendo al artículo 432 del Código de Procedimiento Civil conforme a la remisión que hace el artículo 439 de esa misma codificación, convocó a las partes a la audiencia y ante el fracaso del intento de conciliación, se continuó con la misma, hasta culminar en la fecha con el cierre del debate probatorio y los alegatos de conclusión derecho del cual hicieron uso ambas partes. 1.2. Competencia y presupuestos: Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor del asunto, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de mutuo materializado en las tarjetas de crédito entregadas al señor XXXX-consumidor financiero-, por el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia.

Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480, por lo que están reunidos los presupuestos procesales para proferir fallo de mérito. Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado.

2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 2.1. Problema Jurídico ¿Existe incumplimiento contractual del XXXX al aplicar a la conversión de divisas por consumos de las tarjetas de crédito del demandante, una tasa de cambio diferente a la tasa representativa del mercado, correspondiente al día del pago? 2.2. Consideraciones sobre el caso concreto En lo que interesa al caso, el contrato de apertura de crédito, tipificado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, es aquel convenio “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona – cliente – sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad podrá ser simple o rotatoria, entendiéndose por la primera aquellos eventos en que “las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas” y, la segunda, cuando en virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato”(Art. 1401 ibídem).

En el presente asunto no se discute conforme se tuvo por probado en audiencia, la existencia del contrato de apertura de crédito celebrado entre el señor XXXX y el XXXX, instrumentado en las tarjetas de crédito VISA y MASTER CARD, que le permite al cliente tener a su disposición sumas

de dinero en forma rotatoria dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado. Tampoco se controvierte que tratándose de la adquisición de bienes o servicios en el exterior con cargo a sus tarjetas de crédito, los consumos se generan en dólares. Así, lo que centra la atención de esta Delegatura, es la inconformidad del demandante en que para el pago en pesos colombianos de dichos consumos en dólares, el XXXX aplique una tasa de cambio diferente a la tasa representativa del mercado, correspondiente al día del pago, frente a lo cual, la pasiva se opuso con las excepciones de “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DE DAVIVIENDA” por cuanto las disposiciones sobre la tasa de conversión aplicadas a las compras con tarjetas de crédito de esa entidad no son desconocidas por el cliente quien manifiesta su aceptación al suscribir su “acuse de recibo” además de su difusión a través de la página web del Banco y, “PACTA SUNT SERVANDA (“el contrato es ley para las partes”)” toda vez que el contrato se ha ejecutado conforme a lo en el pactado, en el sentido de que las compras internacionales constituyen una cartera en dólares cuyo pago es permitido en pesos, a la tasa de venta definida por la entidad “publicada y calculada con base en la tasa de venta del mercado”. La tasa de venta certificada por el Banco de la República, sólo sirve de base para calcular la del Banco Davivienda, Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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para lo que se estima además la tasa de compra, de apertura del mercado y de negociación del Banco. (fls. 140 a 143). Pues bien, en el marco de la función de banca central, corresponde al Banco de la República de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 371 de la Constitución Política, “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito” y su Junta Directiva (artículo 372 constitucional), será la “autoridad monetaria, cambiaria y crediticia”, en cuyo papel, expidió la Resolución Externa No. 8 del 5 de mayo de 2000, por la cual se “compendia el régimen de cambios internacionales”. De acuerdo con el artículo 79 de dicha normativa, “Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado …” que en los términos del artículo 80 siguiente, se refiere a la “compra y venta de divisas que calcula y certifica” la Superintendencia –ahora Financiera-, a partir de la metodología establecida en la Circular Reglamentaria Externa del Banco de la República DODM146 del 21 de septiembre de 2004 “con base en las operaciones de compra y venta de divisas entre intermediarios financieros que transan en el mercado cambiario colombiano, con cumplimiento el mismo día cuando se realiza la negociación de las divisas” (http://www.banrep.gov.co/es/trm). Sobre el particular, en concepto No. 2006033513-001 del 4 de julio de 2006 de esta

Superintendencia, se explicó que “la Tasa de Cambio Representativa del Mercado TCRM, es un indicador de referencia que marca el precio de la divisa diariamente y su aplicación depende exclusivamente de la oferta y la demanda de cada uno de los agentes que la negocian” Y añade: “es una tasa de reexpresión y por lo tanto no puede ser asimilada a la tasa de interés de la operación de crédito”. En igual sentido, en concepto 2006066851-001 del 24 de enero de 2007, se señaló, “que de conformidad con lo previsto en el artículo 80 del citado Estatuto, corresponde a esta Superintendencia (1) calcular y certificar la tasa de cambio representativa del mercado TCRM, la cual se obtiene del promedio aritmético simple de las tasas ponderadas de las operaciones de compra y venta de divisas de las operaciones interbancarias y de transferencias, pactadas para cumplimiento el mismo día, desarrolladas por los intermediarios del mercado cambiario (V.gr. Bancos, Casas de Cambio, etc.) que se encuentran autorizados en el Estatuto Cambiario”. Con esto, de acuerdo con la regulación en materia de operaciones que generan obligaciones adquiridas en moneda extranjera, en este caso, en dólar americano, su pago se efectuará en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado (TRM) -según el artículo 79 en referencia- , “… salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta…”. Es decir, que si bien la regla general es que corresponde a las entidades financieras a efectos de obtener el pago de las operaciones realizadas por sus clientes, cobrar en pesos colombianos

usando como referencia de cambio la TRM, igualmente se establece que estas pueden pactar tasas de cambio diferentes en el contrato respectivo, que como fuente de obligaciones, se erige en ley para los que en él intervienen, como expresamente lo define el artículo 1602 del Código Civil colombiano, por manera que el cumplimiento que de ellos se espera lo será de buena fe tanto frente a lo pactado expresamente como respecto de lo que emana de la naturaleza del acuerdo o que por ley se impone (artículo 1603 del Código Civil), sin perder de vista que se trata de un contrato de adhesión, cuyas cláusulas son establecidas de manera unilateral por el Banco, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente, en este caso XXXX y un gran número de personas. El ser un contrato de adhesión, no genera per se la existencia de cláusulas abusivas y resultan válidos en nuestro ordenamiento legal, sin que ello signifique una desprotección para el consumidor, ya que como lo refiere el literal e) del artículo 7° de la Ley 1328 de 2009, constituye obligación especial de la entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, el “abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante contractual”. En esta medida y con el fin de remediar el desequilibrio contractual que eventualmente pudiera presentarse en los contratos financieros, la Ley 1328 de 2009 contempló en el

párrafo final de su artículo 11 que “la estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero”, lo que implica que de existir Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA tales previsiones contractuales las mismas se encuentran en el ámbito de prohibición de la norma y, por ende, resultan inaplicables al consumidor contratante, caso contrario, las obligaciones que del mismo emanan deben ser atendidas por las partes en los términos pactados. Al respecto se tiene que en las relaciones de consumo, como la que ocupa la atención de esta Delegatura, el derecho de recibir información oportuna, clara, precisa e idónea es un derecho del consumidor, cuya prevalencia tiene sus cimientos desde la Constitución misma, cuando en su artículo 78 estatuyó que “la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”. Tal postulado si bien fue desarrollado de manera amplia por la Ley 1480 de 2011, es del caso dejar sentado que el inciso segundo del artículo 2º de ese estatuto indicó que este resulta aplicable a todas las relaciones de consumo y “respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta ley”. Con esto, toda vez que el título primero de la Ley 1328 de 2009, desarrolló específicamente el

deber de información cuando se trata de la protección al consumidor financiero, son estas las normas que sobre el particular deben exigirse a las entidades vigiladas al contemplar su obligación especial de suministrar información “cierta, suficiente y oportuna” y en particular que aquella que “se suministre previamente a la celebración del contrato, deberá permitir y facilitar la adecuada comparación de las distintas opciones ofrecidas en el mercado” para que “el consumidor comprenda el contenido y funcionamiento de la relación establecida para suministrar un producto o servicio”, al punto que el incumplimiento de la obligación da derecho al consumidor financiero, si así lo considera, “de finalizar el contrato sin penalidad alguna, sin perjuicio de las obligaciones que según el mismo contrato deba cumplir”(artículos 9° y 10° Ley 1328 de 2009). Sobre la falta de información o acceso del demandante a las condiciones que se aplicarían al contrato de apertura de crédito materializados en las tarjetas que le fueran entregadas por la pasiva, enel proceso no obra prueba ni manifestación alguna desconociendo la existencia del contrato o las cláusulas que le resultan aplicables al mismo, al punto que de la intervención de la apoderada actora se tiene que lo que busca es que la misma se declare como abusiva, con lo cual, para la Delegatura, no existe duda de que sea el reglamento que se arrimó al proceso por virtud del requerimiento que se hiciera en tal sentido a la pasiva, el que es aplicable a la relación contractual existente entre el señor XXXX y el XXXX, y en caso de duda frente al mismo, es de recordar que la Ley 1328 de 2009en su artículo 6º señaló como buena práctica de protección propia del consumidor “b) Informarse sobre los productos o servicios que piensa adquirir o emplear,

indagando sobre las condiciones generales de la operación; es decir, los derechos, obligaciones, costos, exclusiones y restricciones aplicables al producto o servicio, exigiendo las explicaciones verbales y escritas necesarias, precisas y suficientes que le posibiliten la toma de decisiones informadas”, de manera que era deber del consumidor financiero informarse acerca de las condiciones generales y particulares del contrato al cual se adhirió, con el fin de honrar las obligaciones y de hacer efectivo sus derechos surgidos en virtud de estos. Pues bien, en el marco de dicho pacto contractual, es precisamente que el XXXX funda sus excepciones, advirtiendo que según la cláusula “DÉCIMA OCTAVA” del “Contrato de Tarjeta de Crédito”(fls. 280 a 288), tratándose de compras en establecimientos de comercio en el extranjero, como las realizadas por el demandante, establece: “Toda transacción realizada por los tarjetahabientes de XXXX con la tarjeta de crédito (Visa, MasterCard o Diners), en los establecimiento comerciales del exterior, sin tener en cuenta en qué moneda se realice, el Banco las recibe por su valor en dólares y lo convierte a pesos utilizando la tasa de conversión establecida por el Banco. PARÁGRAFO PRIMERO.- La tasa de conversión se encuentra publicada en la tabla de valores del Banco o en nuestra página web www.davivienda.com, Este valor varía de acuerdo con varios factores: tasa de compra, tasa de apertura del mercado y la tasa de negociación de nuestro Banco. PARÁGRAFO SEGUNDO.- EL BANCO definirá los productos en los cuales dará la opción al

tarjetahabiente de efectuar sus pagos en pesos o en dólares conforme a la facturación expedida en dicho sentido. PARÁGRAFO TERCERO.- La utilización de la tarjeta fuera del territorio nacional quedará sometida a la ley colombiana, a las regulaciones oficiales en materia cambiarla y a las disposiciones del presente contrato”. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Tal convenio -frente a la forma en que se efectuarían los pagos de las operaciones realizadas por el demandante en establecimientos de comercio en el extranjero usando sus tarjetas de crédito del XXXX-, demuestra que en efecto, para el caso que ocupa la atención de la Delegatura, para el pago en pesos colombianos se aplicaría la tasa de conversión establecida por la entidad financiera, siendo esta según lo contenido en los extractos allegados al plenario (fls. 173 a 279), la cobrada al demandante por las compras realizadas con sus tarjetas de crédito Visa y Master Card. Por tales condiciones, no encuentra la Delegatura soporte probatorio alguno que permita establecer en este asunto, que era la TRM la que debía resultar aplicable al contrato y no la tasa de conversión fijada por la entidad en el marco de las estipulaciones que rigen la relación contractual, que a la postre no se avizora como abusiva de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 y demás previsiones listadas, de manera enunciativa y no taxativa en la Circular Externa No. 039 de 2011 de la Superintendencia Financiera de Colombia, en

la medida en que no limita, o implica la renuncia al ejercicio de derechos del consumidor, no invierten la carga de la prueba, ni contiene espacios en blanco, tampoco exonera o limita la responsabilidad de la pasiva, y mucho menos, va en contra vía de las disposiciones que en su papel de regulador cambiario ha establecido la Junta Directiva del Banco de la República, que son las mismas que permiten que se establezca una tasa diferente a la TRM para el pago de las obligaciones adquiridas en moneda extranjera. Al respecto, y trayendo los argumentos que sirven de base al concepto 2006066851-001del 24 de enero de 2007 de esta Superintendencia ya citado, en el marco de nuestra legislación existe libertad para establecer las tasas de cambio, “sin que la autoridad monetaria fije la cantidad de moneda nacional que debe entregarse por una unidad de moneda extranjera”, sin perjuicio de que la Junta Directiva del Banco de la República publique diariamente las tasas de conversión de distintas divisas, función que desarrolla “con carácter estrictamente informativo”(Artículo 72, Resolución Externa 8 de 2000) Corolario a lo expuesto, toda vez que la tasa aplicada y cobrada al señor XXXX se encuentra dentro de lo pactado en el contrato sin que exista fundamento legal, contractual o probatorio que permita en este caso exigir de la entidad demandada el cobro en pesos de las operaciones a cargo del demandante únicamente a la TRM, se declararán probadas las excepciones en que se fundamenta la contestación, consecuencia de lo cual se denegará la pretensión del libelo.

No se impondrá condena en costas por no aparecer causadas, de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DE DAVIVIENDA” y “PACTA SUNT SERVANDA” propuestas por el XXXX SEGUNDO: NEGAR en consecuencia las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaria archívese el expediente. Esta decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia se termina por quienes en ella intervienen.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TÉLLEZ

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