SFC - Contrato de crédito instrumentado con tarjeta. Paseo millonario. Hecho de un tercero como causal de exoneración J id2013-0342

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE

LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 24 Audiencia

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los 4 días del mes de octubre de 2013, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas mediante auto calendado del pasado 2 de septiembre (fl. 107), para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia establecida en los artículos 57 y siguientes de la Ley 1480 de 2011 y artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, la Delegada para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado mediante sistema de grabación magnetofónica, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y numeral 2º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, el cual hace parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Héctor Andrés Ariza Páez asesor de la Delegatura. (…)

SENTENCIA

Procede la Delegatura a decidir en derecho la controversia que ha sido puesta a su consideración, para el efecto, remite a las partes en extenso y con el análisis de las pruebas aportadas, al texto completo de la sentencia. En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de ““Hecho exclusivo de un tercero” propuesta por el XXXX, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR en consecuencia las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

Por Secretaría, archívese el expediente. La anterior decisión es notificada en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

DEMANDANTE

XXXX

APODERADO DEL DEMANDANTE

XXXX

REPRESENTANTE LEGAL DE LA DEMANDADA

INGRID REINA BRAVO

APODERADO DE LA DEMANDADA

XXXX

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

SENTENCIA

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX S.A

Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES El señor XXXX presentó demanda el 8 de julio de 2013 (fls. 1 a 7) pretendiendo del XXXX, XXXX, la devolución del valor correspondiente a 4 transacciones por valor total de $ 1.200.000 realizadas con cargo a su tarjeta y las cuales desconoce, más los intereses moratorios desde el 3 de abril de 2013.

Como soporte de sus pretensiones expuso que el día 2 de abril de 2013 fue sujeto de un “paseo millonario”, procediendo a llamar al Banco para el bloqueo de su tarjeta de crédito, la cual le había sido hurtada. Pese a lo cual, se le efectuaron 4 avances en efectivo, los cuales desconoce, procediendo a reclamarle al Banco, sin que recibiera respuesta, por lo que igualmente considera se le ha vulnerado el derecho a la confianza legítima. La demanda fue admitida mediante auto del 15 de julio de 2013 (fl. 29), y contestada por la entidad financiera oportunamente (fls. 34 a 45), en la cual acepta unos hechos y niega otros, se opone a las pretensiones y propone las excepciones de mérito que denominó “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DE XXXX”, “CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO”, “NO EXISTE RESPONSABILIDAD DE XXXX: SOBRE EL REGLAMENTO DE USO DE

TARJETA Y SERVICIOS ELECTRÓNICOS”, “OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DEL DEMANDANTE”, “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA” y “HECHO EXCLUSIVO DE UN

TERCERO”.

Ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos por las mismas y se decretaron las pruebas pertinentes y conducentes pedidas por las partes. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a los extremos de la litis para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos Procesales La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por el señor XXXX en contra del XXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de crédito instrumentado a través de una tarjeta de crédito, celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia, así como que se encuentra habilitado el elemento temporal contemplado en el numeral tercero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.

De esta manera se encuentran acreditados los presupuestos procesales que permiten un pronunciamiento de fondo sobre la controversia.

1. Consideraciones sobre el caso concreto SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA A partir de la existencia del contrato de crédito instrumentado con la tarjeta de crédito terminada con el número 4539 y suscrito entre XXXX y el señor XXXX corresponde a esta Delegatura dilucidar si los 4 avances en efectivo realizados a través de cajero electrónico con cargo a la mentada tarjeta el día 2 de abril de 2013, constituyen un incumplimiento de las obligaciones contractuales del banco demandado.

En primer lugar, es de anotar que el contrato de apertura de crédito se tipifica en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, como aquel convenio “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona – cliente – sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad podrá ser simple o rotatoria, entendiéndose por la primera aquellos eventos en que “las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas” y, la segunda, cuando en virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato” (Art. 1401 ibídem). Dicho convenio debe celebrarse por escrito, al tenor de lo señalado por el artículo 1402 de la normatividad en cita, indicando la cuantía del crédito otorgado, así como la naturaleza de su disponibilidad, elemento último que, de no darse de manera expresa, se entenderá que obedece a la modalidad de simple, como lo establece el artículo 1401 del mismo ordenamiento.

Sin embargo, no puede perderse de vista que se trata de un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. Señalado el contenido y alcance del contrato de apertura de crédito, es del caso indicar que existen diversos mecanismos a través de los cuales el establecimiento de crédito otorgante puede poner a disposición las sumas de dinero dadas en mutuo, entre los que se encuentran: la consignación en cuenta de ahorro y/o corriente, el sobregiro en cuenta corriente y la emisión de una tarjeta de crédito. Sobre esta última modalidad, el doctrinante Sergio Rodríguez Azuero en su obra Contratos Bancarios. Su significación en América Latina, Legis Editores S.A., Colombia, 2009, págs. 211 y 214, señaló que “entre el tarjetahabiente y su banco existe un típico negocio de línea de crédito, en virtud del cual el banco le otorga al cliente la disponibilidad para acudir a sus arcas, hasta una determinada suma mediante la utilización de la misma en la adquisición de bienes y servicios a terceros” para lo cual se puede emplear la tarjeta de crédito como “uno de los mecanismos que tienen los usuarios para hacer efectivos los contratos de apertura de crédito que previamente han celebrado con sus bancos”.

Ahora bien, en cuanto a las obligaciones derivadas del contrato de apertura de crédito entre la entidad financiera y su consumidor, se encuentran, como lo reseña el doctrinante Andrés Mariño López, en su obra “Funcionamiento y uso fraudulento de la tarjeta de crédito por terceros no autorizados”, en “Uso de Tarjetas de Crédito por terceros no autorizados. Daños y responsabilidad civil”, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2006, pág. 16, las de: (i) la entrega de una tarjeta utilizable como instrumento de pago ante los establecimientos de comercio adheridos al sistema, (ii) la existencia de establecimientos aceptantes de la tarjeta como medio de pago, (iii) la obligación a cargo del consumidor de reintegrar al establecimiento de crédito las sumas de dinero utilizadas y, (iv) la obligación de abonar un precio por el servicio financiero prestado, a las cuales se suma la obligación del consumidor de mantener la confidencialidad de su clave secreta y el debido cuidado de la tarjeta que le ha sido asignada para el manejo del crédito. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad

natural”. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Así entonces, el ejercicio de la actividad bancaria conlleva implícitamente que la entidad financiera cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales –internet, cajero automático, pin pad, entre otrosque pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. No obstante, aunque la responsabilidad que se predica de las entidades financieras, se analiza bajo la perspectiva de la anunciada diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causa del daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la precitada sentencia de tutela

anotó: “…en todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad (…)”.(Se destaca). Así las cosas, para desatar la presente litis habrá de analizarse la situación antes descrita en conjunto con las pruebas que fueron recaudadas en el proceso, con miras a establecer si medió un incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera alegado por la demandante, en virtud del contrato de crédito instrumentalizado. En el caso sub examine, no se somete a discusión la existencia del contrato de crédito instrumentado con una tarjeta terminada en el número 4539 celebrado entre XXXX y el XXXX. Tampoco se discute que el día 2 de abril de 2013, con cargo a la tarjeta de crédito en comento, se realizaron 4 avances por cajero electrónico por un valor total de $1.200.000.oo.

Así pues, concernía a XXXX acreditar dentro del presente proceso, de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y de otro, que en cabeza del cuentahabiente se desplegó una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de la operaciones que por vía jurisdiccional reclama. Sobre el asunto puesto a discusión, conviene precisar que la representante legal de la entidad demandada, al rendir interrogatorio de parte, manifestó que XXXX cumplió con las obligaciones que como establecimiento de crédito le son exigibles y que suministro el dinero a través del cajero electrónico, puesto que en las transacciones que hoy se cuestionan fueron realizadas con la totalidad de la información personal del tarjetahabiente, esto es, tanto en medios físicos – plástico de la tarjeta – y el ingreso de la respectiva clave secreta y personal. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA A su turno, manifestó que las operaciones objetadas se encontraban dentro del perfil transaccional del cliente, lo cual guarda correspondencia con el log transaccional (fls. 62 a 95) y los extractos de la tarjeta crédito (fls. 55 a 61) en los que se evidencia que el aquí demandante solía realizar operaciones de retiros o avances con cargo a su tarjeta de crédito a través de cajeros electrónicos y por sumas similares a las que se efectuaron el día 2 de abril del año 2013, razón por la cual las operaciones reclamadas no podían entenderse como inusuales o generar algún tipo de alerta o error. De igual manera, reseño que como se ha reiterado en la actuación procesal y como lo ha manifestado el mismo actor, fue víctima del paseo millonario, situación que conllevo a perder su

tarjeta de crédito y a suministrar su clave secreta, supuesto factico en el que fundamenta la excepción denominada “Hecho exclusivo de un tercero” y que predica lo siguiente: “el hurto de la tarjeta no es responsabilidad de XXXX. Es un hecho de un tercero que unido a la culpa exclusiva del demandante – de haber existido – o aún sin ella, rompe el nexo causal y exime de toda responsabilidad a XXXX EN EL PRESENTE CASO. (…) vale la pena destacar que si se concluye que la víctima no actuó de manera culposa al revelar sus datos personales, debe tenerse en cuenta que el daño fue causado por un tercero, es decir que daría lugar a la causal de exoneración de responsabilidad denominada hecho de un tercero”. (folio 44) Sobre este particular, la Corte Suprema De Justicia a través de la sentencia 11001-3103-0031995-07113-01 de fecha 21 de noviembre de 2005, ha expresado que “cuando un contratante pretende alegar el hecho de un tercero como factor exonerante de responsabilidad deberá probar que tal hecho fue imprevisible e irresistible, pues, en tanto sea posible prever la realización de un hecho susceptible de oponerse a la ejecución de un contrato, y que este evento pueda evitarse con diligencia y cuidado, no hay caso fortuito ni fuerza mayor (…) La presunción de culpa que acompaña a quien no ha ejecutado el contrato, no se destruye por la simple demostración de la causa del incumplimiento cuando el hecho así señalado es de los que el deudor está obligado a prever o impedir. Por ejemplo, el robo y el

hurto son hechos que se pueden prever y evitar con sólo tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas”…' (G.J.LXIX, pag. 555)" (Sent. Cas. Civ. de 19 de julio de 1996, Exp. No. 4469). De acuerdo con la jurisprudencia, para que un evento sea constitutivo de causa extraña y, por tanto, tenga por virtud exonerar de responsabilidad al demandado, debe resultar imprevisible, irresistible, externo o ajeno a la actividad y además constituir la causa exclusiva, única y directa del daño padecido por la víctima. En el presente caso se tuvo por cierto que el tarjetahabiente fue sujeto de un “paseo millonario” el día 2 de abril de 2013, en el cual fue desprovisto de su tarjeta de crédito y obligado a facilitar su clave. Es un hecho notorio que tal modalidad de atraco, de tal impacto que también ha sido discutido que se trate de un secuestro express, los asaltantes con armas reducen a sus víctimas para obtener sus elementos, entre ellos, las tarjetas de acceso a sus recursos, obligándolos a entregas las claves de acceso. Ahora bien, se aduce en la demanda y reitera en los alegatos de conclusión, que el actor procedió a bloquear su tarjeta de crédito, no obstante lo cual, XXXX autorizó los avances en efectivo que reclama en su demanda. Al respecto, según consta en el CD obrante a folio 102, la llamada por medio de la cual se informó al Banco demandado del hecho del que había sido sujeto el demandante ocurrió a las 12 de la noche del 2 de abril de 2013, mientras que

atendiendo el loga transaccional y las certificaciones expedidas por Servibanca, aportadas al proceso en declaración rendida por la representante del Banco demandado, los avances reclamados ocurrieron entre las 23:28:58 y las 23:31:48 horas del 2 de abril de 2013, es decir, con antelación a la solicitud de bloqueo de la tarjeta de crédito del actor. Así las cosas, no encuentra esta Delegatura que se pueda derivar responsabilidad del Banco por las transacciones que ocurrieron con anterioridad a tener conocimiento de los hechos y que se encontraban dentro del perfil transaccional del tarjetahabiente. Bajo tal supuesto, el daño padecido por el demandante no puede vincularse de manera causal, directa, fenoménica, material y jurídica al comportamiento de la entidad accionada, los hechos reconocidos por el demandante son configurativos claramente de evento irresistible, imprevisible y externo a la entidad financiera, ajeno o extraño a la actividad que ésta SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA desempeña y al uso de los instrumentos y canales que ha puesto a disposición de sus clientes. En el mismo sentido, no puede predicarse como lo afirma la demandada que el cuentahabiente incumplió con sus obligaciones de custodia y cuidado de su información personal, ya que por virtud de las circunstancias en que procedió tal conducta, no es predicable culpa alguna que pueda generar el incumplimiento que se depreca y la responsabilidad del mismo. En tal virtud, se declarará probada la excepción de mérito denominada “hecho exclusivo de un tercero”, la que tendrá por efecto la exoneración de responsabilidad de XXXX, al estar

acreditado que el daño cuya indemnización se reclama tiene por causa única y exclusiva el comportamiento de un tercero ajeno a las partes, de forma tal que rompe el nexo de causalidad entre la actuación de las partes y el daño que se pretende sea resarcido. De otro lado, atendiendo que la excepción señalada conduce al rechazo total de las pretensiones de la demanda, la Delegatura se abstendrá de analizar las demás excepciones de conformidad con lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, no condenará en costas por no aparecer ellas causadas, de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de ““Hecho exclusivo de un tercero” propuesta por el XXXX, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR en consecuencia las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

Por Secretaría, archívese el expediente. La anterior decisión queda notificada en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO