SFC - Contrato de cuenta de ahorros. Obligaciones de las partes. Fraude electrónico por cajero automático. Régimen de responsabilidad aplicable. id2013-0014

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a los diez (10) días del mes de julio, fecha y hora señaladas en audiencia del pasado veinte (20) de junio, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, la cual será asistida por Magda Andrea Toro Rojas profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre XXXX y XXXX

1. ASPECTOS PROCESALES.

1.1. Actuación. La señora XXXX, el 21 de enero de 2013 presentó demanda ante esta Delegatura (fls. 1 a 3) en

procura de que XXXX le reconozca y pague la suma de $1.160.000.oo, por concepto de tres transacciones efectuadas el 28 de octubre de 2012 a través de cajero automático con cargo a su cuenta de ahorros, las cuales desconoce haber realizado o autorizado. La demanda fue admitida mediante auto calendado 19 de febrero de la misma anualidad (fl. 20), habiéndose notificado la entidad demandada quien en oportunidad la contestó, se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros, presentó excepciones de mérito -sobre las cuales no se pronunció la parte demandante-; además, aportó y solicitó pruebas (fls. 25 a 32), todo lo cual quedó reseñado en el acta de audiencia del pasado 22 de mayo (fls. 79 a 81), que concluye en la fecha con el respectivo fallo, una vez escuchados los alegatos de conclusión de las partes. 1.2. Presupuestos. La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por los artículos 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por la señora XXXX en contra de XXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de depósito de cuenta de ahorros No. XXXX, celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia, al igual que se encuentra habilitado el elemento temporal contemplado Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA en el numeral tercero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que según lo declarado por la representante para asuntos judiciales de la pasiva, el contrato culminó el 19 de marzo de 2013. De esta manera se encuentran acreditados los presupuestos procesales que permiten un pronunciamiento de fondo sobre la controversia.

2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 2.1 Problema jurídico. ¿Es contractualmente responsable XXXX por las 3 transacciones realizadas a través de cajero automático con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante el 28 de octubre de 2012, por un valor total de $1.160.000.oo y que esta desconoce haber efectuado?

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Delegatura estudiará la relación contractual de las partes y el régimen de responsabilidad de la actividad financiera, aplicable al contrato suscrito entre las mismas, para luego analizar el caso concreto. 2.2 De la relación contractual entre las partes y el régimen de responsabilidad de la actividad financiera. En el presente asunto no se discute que entre XXXX y la señora XXXX el 4 de enero de 2007 se suscribió el contrato de cuenta de ahorros No. XXXX, en tanto que de de ello da fe la “SOLICITUD ÚNICA DE VINCULACIÓN PERSONA NATURAL” aportada al plenario (fls. 42 a 44), efecto de lo cual se tuvo por cierto tal supuesto fáctico al momento de fijar el litigio (fl. 80).

A partir de la existencia de dicho contrato, se plantea la responsabilidad de la entidad demandada por el incumplimiento de las obligaciones que del mismo derivan, ante el desconocimiento de la demandante de tres operaciones realizadas a través de cajero automático el 28 de octubre de 2012 por un valor total de $1.160.000.oo, con cargo a su cuenta de ahorros, las cuales se vieron reflejadas en su log transaccional (fls. 53 y 58) De acuerdo con el anterior supuesto fáctico, la actividad financiera se evidencia en el presente caso en la celebración de un contrato de cuenta de ahorros, contemplado y regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio, 126 y 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, contrato que como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria, configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”, de allí que la institución bancaria se obliga a custodiar los recursos que el cuentahabiente al elegir y aceptar las cláusulas de dicho contrato consigna y autoriza depositar en su cuenta y, a su vez, dispone a su elección de sus depósitos mediante los canales ofrecidos por la entidad. Se trata entonces de un depósito irregular de dinero, que pese a su voluntariedad, es un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina

su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. Para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable a la relación contractual con XXXX por los hechos señalados, debe hacerse referencia al artículo 335 de la Constitución Política, el cual califica la actividad financiera como de “interés público”, toda vez que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público, requiriendo de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-640 de 2010, señaló que: “…la actividad financiera, bursátil y aseguradora es, pues, una actividad esencial para el desarrollo económico; constituye principal mecanismo de administración del ahorro del público y de financiación de la inversión pública y privada y está fundada en un pacto intangible de confianza. Se trata de la confianza por parte de los usuarios en que las obligaciones derivadas de la respectiva obligación serán rutinariamente satisfechas. Y esa confianza está a su vez SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA cimentada en una regulación adecuada y en la convicción pública de que las entidades que hacen parte del sistema están vigiladas técnica y profesionalmente…”. Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza pública inmersa en su gestión, exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en

el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. En tal sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 10 de marzo de 2010 con ponencia del Magistrado Arturo Solarte Rodríguez (1100102030002010-0032000) al resolver una acción de tutela, precisó: “…Ha de tenerse en cuenta, además, que ha sido criterio constante de esta Corporación considerar que las instituciones financieras, y particularmente las bancarias, están sujetas a un especial régimen de responsabilidad civil frente a los daños que puedan sufrir los clientes o usuarios de sus servicios, el que ha estado presidido, entre otros, por lineamientos tales como que dichos establecimientos son empresarios profesionales que se consideran expertos en la intermediación financiera; que reciben una especial habilitación del Estado para desarrollar su actividad en virtud de la confianza que se deposita en ellos al conferirles la posibilidad de manejar el ahorro del público, por lo que surgen a su cargo especiales deberes de diligencia; que en las operaciones de captación de recursos ordinariamente celebran contratos de depósito irregular en los que el banco se convierte en titular de los recursos transferidos y asume, por ende, obligaciones de resultado para efectos de su restitución; y, finalmente, que en su labor deben administrar diversos riesgos (de falsificación de títulos, de indebidas intromisiones informáticas, etc.) respecto de los cuales no

es admisible su traslado sin formula de juicio a los ahorradores o cuentahabientes, menos aún a través de estipulaciones contractuales que contengan exoneraciones totales de responsabilidad que el ordenamiento aplicable proscribe expresamente (art. 98, num. 4.1, inc. 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y que la jurisprudencia igualmente ha censurado. …” (Negrita fuera del texto) En efecto, aunque la responsabilidad que se predica de las entidades financieras se analiza bajo la perspectiva de la anunciada diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Sobre el particular, la ya referida sentencia de tutela de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “… En todo caso, se debe tener presente también que el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia – caso del incumplimiento de obligaciones de resultado-, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha

existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad (…) ”.(Se destaca) Bajo este marco normativo y jurisprudencial, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso. 2.3. El caso concreto Como quedó expuesto en precedencia, entre las partes existe una relación que surge del contrato de cuenta de ahorros de la que es titular la demandante, a quien, de acuerdo con el libelo demandantorio, le fueron efectuadas tres transacciones realizadas el 28 de octubre de 2012, así: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA HORA CANAL NOMBRE DISPOSITIVO VALOR 15:08:32 ATMRDB 000160DAVI B/QUILLA OCCA $720.000.oo 15:11:10 ATMRDB 000160DAVI B/QUILLA OCCA $320.000.oo 15:14:16 ATMRDB 000160DAVI B/QUILLA OCCA $120.000.oo TOTAL $1.160.000.oo Manifiesta igualmente que las anteriores transacciones no fueron realizadas ni autorizadas por ella, por lo que pretende que el Banco demandado le reintegre el anterior valor, al encontrarse en custodia de su dinero. Para controvertir tal petitum, XXXX se opuso formulando de folios 27 a 31 de su contestación, las excepciones que denominó: i) “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR

PARTE DE XXXX”, respecto de los niveles de funcionamiento y seguridad de los medios que puso a disposición de su cliente para el manejo de su cuenta, a quien se le informó las condiciones de seguridad que debía atender en el manejo de sus productos; ii) “INCUMPLIMIENTO DEL CLIENTE DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES PACTADAS CON XXXX”, por considerar que la demandante no cumplió su deber de guarda y cuidado de la tarjeta débito y la clave, fundado en que según registro fotográfico de transacciones realizadas el 29 de octubre de 2012, esto es, al día siguiente de las reclamadas (fl. 52), se observa un sujeto que en su sentir presuntamente actúa con autorización de la señora XXXX, quien no elevó reclamación alguna por las mismas; iii) “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, por cuanto las transacciones reclamadas se realizaron con la tarjeta y clave correspondiente que debía salvaguardar; iv) “HECHO DE UN TERCERO”, por cuanto el daño alegado fue causado por un tercero; y, v) “EXCEPCIÓN GENÉRICA”. Previo al análisis de los anteriores medios exceptivos, esta Delegatura abordará la negación indefinida de la actora de no haber sido ella, quien directa o indirectamente, hubiere realizado las transacciones que reclama. Al efecto, dentro del material probatorio recaudado, específicamente de las respuestas a las reclamaciones elevadas por la demandante (fls. 8 a 11) y la grabación que de los cajeros del Banco Davivienda fuera incorporada a folio 120, se puede identificar la fecha en que se ejecutaron las operaciones materia del proceso (2012-10-28) y comprende la hora de realización de las

mismas, pues va de las 14:59:53 a las 15:20:00 horas, lapso en el que según el log transaccional de la cliente se consumaron las aquí debatidas, esto es, entre las 15:08:32 y las 15:14:16 horas (fls. 53 y 58), observándose además que las transacciones fueron realizadas por dos sujetos de género masculino, personas diferentes a la titular de la cuenta y sin que se observara la presencia de esta en el curso de las mismas. De igual manera, es de advertir que la actora realizó reclamación telefónica una vez enterada de los retiros no reconocidos, el 29 de octubre de 2012, momento en el cual, al ser interrogada por el Banco respecto del número de su tarjeta, suministró su número completo a la asesora que le atendía (fl. 115 minuto 00:14), hecho que indica que la demandante tenía en su poder el plástico, recordando que su última transacción había sido realizada el 28 de septiembre de 2012, previa la consulta con la oficina del Banco demandado, donde se encontraba. De acuerdo con lo anterior, la manifestación de la demandante de no ser la autora de las operaciones reclamadas, encuentra soporte probatorio, por lo que, corresponde al BANCO acreditar la intervención de la cuentahabiente en la consumación de las mismas, y en todo caso, para exonerarse de la responsabilidad especial que le asiste del régimen contractual propio de su actividad y que quedó descrito al inicio de esta providencia. Al respecto, y para soportar el primer medio exceptivo “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DE XXXX”, la representante legal para asuntos judiciales de la entidad

financiera en su interrogatorio de parte,manifestó que en los sistemas de seguridad de la entidad no se generó ningún tipo de alarma o error por cuenta de las transacciones objeto de la litis, toda vez que no resultaron inusuales por razón de los montos de las operaciones, la ciudad en que se ejecutaron, ubicación del cajero y el ingreso de la clave (fl. 96 minutos 27:50 y 37:55). La anterior manifestación encuentra sustento en el material probatorio obrante en el proceso, ya que revisado el log transaccional y los extractos de la cuenta de ahorros de titularidad de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA demandante (fls. 53 a 61 y 82 a 89 respectivamente), se tiene que no hay registros respecto de que se haya intentado hacer operaciones con una clave errada, y las reclamadas se encuentran dentro del hábito transaccional de la demandante, toda vez que la señora XXXX solía realizar transacciones por montos equivalentes a $1.200.000.oo en promedio al mes, a través de cajeros automáticos y establecimientos de comercio (esto último ratificado por la actora en llamada telefónica del 29 de octubre de 2012 (fl. 115 minuto 2:45 y 8:22), lo que no dio lugar a que se generara ningún tipo de alarma o error, aunado al hecho de que según el informe técnico realizado por la entidad (fls. 62 y 63) cuyas conclusiones se informan en las respuestas dadas por XXXX a la demandante (fls. 8 a 12, 45 a 50), no se vulneraron los sistemas de seguridad de la entidad, se verificó que la tarjeta no hubiera sido usada en puntos ya definidos como de compromiso o de fuga

de información o, clonación o falsificación de banda magnética y, en los retiros se usó la información de la tarjeta y la clave necesarias para realizarlos de manera exitosa. Ahora, si bien la demandante –además de desconocer las transaccionesno solía usar cajeros automáticos diferentes a los de XXXX, como afirma al comunicarse con el servicio de atención al cliente de la entidad (fl. 115 minuto 2:45) y en sus alegatos de conclusión, lo cual se corrobora en el log transaccional incorporado como prueba (fls. 53 a 61), según el informe interno de la entidad demandada aportado como documental al plenario, los retiros de dinero se efectuaron en un cajero de XXXX ubicado en una dirección muy cercana a aquellos que suele usar la actora en la ciudad de Barranquilla (fl. 63), circunstancia que si bien resultaba novedosa para su hábito operacional, correspondían a montos que, como se anotó, se encontraban dentro del perfil transaccional, por lo que, respecto de los retiros, no puede predicarse del Banco que éste desatendió los requerimientos mínimos de seguridad que hacen parte integrante de todos y cada uno de los contratos suscritos por la entidad financiera y que permiten minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Sin embargo, no puede perderse de vista que aunque el anterior escenario pone de presente que los sistemas de la entidad funcionaron correctamente -sin que tal acreditación conlleve necesariamente establecer la participación de la demandante en la disposición de los dineros que

había entregado para su custodia al BANCO demandado-, ello no se traduce en que las operaciones en cuestión se hayan ejecutado por la demandante o con su autorización, pues si bien se tiene que los sistemas del Banco no fueron vulnerados ni las transacciones reclamadas generaron algún tipo de alerta al no resultar extraños al hábito transaccional de la cliente, el medio exceptivo invocado en tal sentido, por sí mismo no resulta suficiente para exonerar a la entidad de la responsabilidad que debe asumir por los riesgos propios de la actividad financiera que de manera profesional desarrolla, como se explicó. Súmese a lo anterior, que como se dijera al inicio de las consideraciones de esta providencia, a la luz del régimen de responsabilidad aplicable en este asunto, para poder exonerar a la entidad o menguar su responsabilidad en los hechos generadores de los daños alegados, debe estar demostrado en el plenario que la demandante actuó culposamente al desatender sus obligaciones contractuales, que a manera enunciativa, lo es la conservación y custodia de la información confidencial y los elementos entregados y utilizados para el retiro de dineros a través de diferentes canales como el de cajero automático (tarjeta débito y claves personales). Es decir, corresponde a la entidad financiera acreditar que, además de cumplir con sus obligaciones contractuales, fue la demandante quien, incumpliendo sus deberes, permitió el daño que pretende reclamar para lo cual invoca la pasiva los medios exceptivos que denominó “INCUMPLIMIENTO DEL CLIENTE DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES PACTADAS CON XXXX” y “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”. En tal sentido, argumenta la demandada que de acuerdo con los movimientos de la cuenta de la

demandante, el 28 de septiembre de 2012 se realizó un retiro por cajero automático de XXXX por quien entiende es la actora y las operaciones siguientes consisten en los tres retiros materia de reclamación que se llevaron a cabo el 28 de octubre de 2012. No obstante, para la entidad financiera al verse reflejadas otras operaciones el día 29 de los mismos mes y año, especialmente a las 16:35 horas por una persona distinta a su cliente, al no ser estas materia de reclamación alguna por parte de la actora, le permite concluir que se trata de una persona autorizada por la señora XXXX, lo que a su juicio deriva en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales (fls. 29, 30 y 96 minuto 34:24). SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Al respecto, encuentra el Despacho que según el artículo 6º de la Ley 1328 de 2009, es una práctica de protección propia de los consumidores financieros: (i) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros” y, (ii) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos”. En este sentido, obra en el proceso a folios 90 a 94 las condiciones de seguridad recomendadas por XXXX a sus clientes para evitar fraudes a través de diferentes canales como cajero automático. Sobre el particular, en razón al vínculo contractual existente entre las partes se deriva a cargo de la demandante -consumidor financiero-, la obligación contenida en el numeral 8º del capítulo quinto del “REGLAMENTO CUENTAS DE AHORROS”, según el cual: “[e]l ahorrador usuario de los canales

electrónicos que soliciten y a quien se le expida una tarjeta se obliga a conservarla con las debidas seguridades y a mantener en absoluta reserva su número de identificación personal. Así mismo, no podrá cederla, ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de los derechos y compromisos que su otorgamiento le imponen” (fl. 111). Por consiguiente, la custodia de la tarjeta débito entregada a la demandante y la clave respectiva, correspondía al consumidor financiero, cláusula que desde ya no se advierte como abusiva dado que no genera un desequilibrio entre las partes ni exonera al Banco de responsabilidad ni limita el ejercicio de los derechos de la consumidora a la luz del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009. Ahora bien, en el presente asunto, con ocasión de la inasistencia de la señora GOMEZ VAN GRIEKEN a la audiencia inicial que tuvo lugar el pasado 22 de mayo de 2013 (fls. 79 a 81), de conformidad con lo establecido en el numeral 6º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, se declaró confeso el hecho en que se fundan las excepciones planteadas por la pasiva, consistente en que la actora no observó el deber de guarda y custodia de la tarjeta débito que le fuera entregada. Frente a tal situación, ha de tenerse en cuenta que se trata de una presunción legal que si bien libera de la prueba al demandado respecto del incumplimiento de la actora de sus obligaciones, tal confesión para tenerse como la determinante del daño debe analizarse a la luz de los demás medios de prueba obrantes en el plenario, cuyo análisis permite a esta Delegatura concluir: Que la demandante nunca extravió la tarjeta, tal como lo manifiesta en llamada realizada al

servicio al cliente de la entidad demandada el 29 de octubre de 2012, pues la tenía en su poder al momento de elevar la reclamación, como se verifica al suministrar a la funcionaria del Banco el número completo de la misma (fl. 115 minuto 8:14) Que la tarjeta No. XXXX, activa al momento de las transacciones reclamadas -28 de octubre de 2012fue entregada a la demandante tan solo mes o mes y medio antes de las transacciones reclamadas (fl. 115 minuto 8:30). Que la única operación monetaria realizada con anterioridad a las reclamadas y en uso de la tarjeta débito en mención, se realizó por la demandante el 28 de septiembre de 2012, por lo que, se concluye que quien aparece en los registros fotográficos que obran en el proceso, es la demandante. No obstante lo anterior, atendiendo el segundo supuesto fáctico que lleva a la entidad financiera a denegar la reclamación de la actora y que ahora propone como medio exceptivo, al considerar que la demandante permitía y autorizaba el uso de su tarjeta y clave personal al no objetar la operación del 29 de octubre de 2012 a las 16:35 horas realizada por persona distinta a la titular según registro fotográfico (fls. 12 y 52), se tiene: Según el log transaccional, el 29 de octubre de 2012 se realizaron seis transacciones monetarias con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante por un valor total de $2.520.000.oo, a las 6:47:27, 16:35:20, 16:42:31, 16:48:26, 16:50:45 y 16:52:22 horas (fl.

1. La demandante según dicha documental, se comunicó con la línea de atención al cliente de XXXX a las 17:17:55 horas del 29 de octubre de 2012 para elevar la reclamación de las transacciones materia del proceso, momento en el cual en entender del Despacho, la demandante ya conocía del estado y saldo de su cuenta de ahorros, y por tanto, de las transacciones relacionadas en precedencia.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Según comunicación del 2 de enero de 2013 remitida por la demandante a XXXX, con la respuesta dada el 29 de diciembre del año inmediatamente anterior se le suministraron unas fotografías, entre ellas la de transacción del 29 de octubre a las 16:35 horas que según el log corresponde a un retiro por la suma de $400.000.oo. (fl. 58) Enterada desde el 29 de octubre de 2012 sobre los movimientos de la cuenta y puestas en conocimiento de la señora XXXX las fotografías de quien realizó el retiro a las 16:35 horas, esta no elevó reclamación alguna por esta operación, ni por las cinco restantes ejecutadas en la misma fecha y antes de la llamada al servicio al cliente que según la grabación se realizó desde una oficina de XXXX en donde la actora podía conocer del saldo y estado exacto de la cuenta. Lo anteriormente expuesto, lleva a esta Delegatura concluir que, en efecto, la demandante permitió a un tercero la realización de, por lo menos, la transacción realizada el 29 de octubre de 2012 a las 16 y 35 horas, conclusión que corrobora la misma demandante en la presente audiencia, cuando en sus alegatos de conclusión manifiesta: “Revisado el video aportado por Davivienda correspondiente

a los retiros reclamados, se puede observar que no soy yo quien hace los retiros, ni mi hijo que siempre me acompaña a realizar los mismos. (…)La representante del Banco pretende evadir su responsabilidad argumentando que en el retiro realizado el día 29/10/12 aparece un joven realizando el retiro, transacción que yo no desconozco. Es cierto, ese joven es mi hijo de nombre XXXX lo que sucede es que yo no alcanzo a salir en la fotografía al momento del retiro, pero yo me encontraba presente, el banco pretende insinuar con ello que he violado las normas de seguridad que se deben tener con la tarjeta lo que un absurdo ya que yo estaba presente al momento del retiro.” Tal proceder, a la luz de las obligaciones que le asisten a la demandante en virtud del contrato de cuenta de ahorro celebrado con la entidad financiera demandada, pues lo cierto es que la titular de la cuenta era la señora XXXX y no su hijo o persona diferente, en todo caso ajeno a la relación contractual, lo que permite concluir que no mantenía en reserva la clave transaccional como era su obligación. Así las cosas, la conducta de la demandante declarada confesa consistente en no observar el deber de guarda y custodia de la tarjeta débito entregada para el manejo de su cuenta, ni el de su clave personal debe incidir en el ámbito del incumplimiento contractual, en la medida en que no obra ningún medio de prueba que lo desvirtúe, sino, por el contrario, la corrobora, haciendo evidente que con tal conducta se expuso al riesgo que se vio materializado con las transacciones reclamadas. 2.4. Conclusión. De acuerdo con lo expuesto, para esta Delegatura los medios de prueba oportuna y

debidamente aportados al proceso, permiten concluir que la entidad financiera acreditó que la conducta descrita de la demandante, resulta contraria a las obligaciones de seguridad que legal y contractualmente le son exigibles, lo que pone al Consumidor Financiero en situación de vulnerabilidad, para que terceros conozcan su información confidencial y de su exclusivo manejo, razón para que se declare probado el medio exceptivo elevado en tal sentido por la pasiva, denominado “INCUMPLIMIENTO DEL CLIENTE DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES PACTADAS CON XXXX” y “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, relevando a la Delegatura de ocuparse de las demás excepciones de fondo planteadas. De otra parte, en relación con las costas del proceso, en virtud a lo previsto en el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil no se condenará en costas, al no aparecer causadas. En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de “INCUMPLIMIENTO DEL CLIENTE DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES PACTADAS CON XXXX” y “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, de acuerdo c