SFC - Contrato de depósito en cuenta corriente. Pago de cheques. Régimen de responsabilidad id2013-0074

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012-.

Radicado interno: XXXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXXXX

Demandado: XXXXXX

En Bogotá D.C., a los diecisiete (17) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013), siendo las nueve (9:00 a.m.), fecha y hora señaladas según audiencia del pasado veinticuatro (24) de julio (fls. 100), para continuar con la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, la suscrita Delegada para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes disponiendo el registro de lo actuado mediante sistema de grabación magnetofónica, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y numeral 2º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre la señora XXXXXX y el XXXXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora XXXXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor,

establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra del XXXXXX para que se le declare contractualmente responsable por el pago del cheque No. XXXX el día 14 de noviembre de 2012 contra la cuenta corriente de titularidad de la demandante quien afirma no haberlo girado. Mediante providencia del 11 de abril de 2013 fue admitida la demanda (fl. 63), la que una vez notificada, fue contestada oportunamente por el XXXXXX, oponiéndose tanto a los hechos como a las pretensiones, proponiendo excepciones de fondo y aportando pruebas (fls. 71 a 81). Surtido el traslado de las excepciones de fondo propuestas, sin pronunciamiento alguno del demandante (fls. 93 y 94), el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, los hechos en que están de acuerdo y se abrió a pruebas el proceso, todo Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA lo cual quedó reseñado en el archivo de audio de esta audiencia iniciada el pasado 24 de julio (fls. 100 a 102). Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales: En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno.

Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre la señora XXXXXX, como consumidor financiero, y el XXXXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 55). Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. Tampoco se observa causal alguna de nulidad que pueda dar invalidar lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema Jurídico ¿Se encuentra contractualmente obligado el XXXXXX por el pago de un cheque librado con cargo a la cuenta corriente de que es titular la señora XXXXXX, quien manifiesta no haberlo suscrito?

Para efectos de resolver el problema jurídico así planteado, esta Delegatura revisará en primer lugar las generalidades del contrato suscrito entre las partes y el régimen que le resulta aplicable ante el pago de cheques, para finalmente abordar el estudio del caso concreto.

3. Características generales del contrato de depósito en cuenta corriente y

el régimen de responsabilidad del pago de cheques. Por el contrato de cuenta corriente bancaria, regulado en los artículos 1382 a 1392 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. Se trata de un contrato de depósito irregular, por cuanto el banco adquiere la propiedad de las sumas depositadas por el cuentacorrentista (artículo 1179 C. Co.), obligándose a devolver igual monto de dinero cuando el titular lo disponga. Pese a su voluntariedad, el contrato de cuenta corriente es un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Entratándose de la responsabilidad civil por el pago de cheques, el Código de Comercio consagra dos eventos diferentes de responsabilidad, tanto desde el

punto de vista fáctico como jurídico, a saber: el primer caso, que corresponde al régimen general, se refiere a los cheques falsos o cuya suma se hubiere aumentado (artículos 732 y 1391 del Código de Comercio), mientras que el segundo se relaciona con el pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (artículo 733 ibídem). Resulta importante esta distinción, toda vez que de su individualización se derivan no sólo las cargas que debe asumir el interesado en que se responsabilice a la entidad por el pago de un cheque falso, sino las formas de exoneración de que dispone la entidad financiera. La citada distinción ha sido recogida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia del 8 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado César Julio Valencia Copete (Expediente 6909), así: “Aunque dentro del mismo tema de la responsabilidad, pero sin que haya lugar a confundirlo por tratarse de una hipótesis particularísima que, por lo mismo, merece un manejo disímil, impónese resaltar que el artículo 733 del Código de Comercio exige distinguir el pago de cheques falsificados o adulterados, sin mediar su pérdida por parte del dueño de la chequerariesgo propio de la circulación - , como lo prevén las normas aludidas en los párrafos precedentes, de aquel que se haga de títulos igualmente apócrifos, pero precedido de la “pérdida”, evento este que, como se analizará con detenimiento, está regulado exclusiva y preferentemente por la disposición

que se acaba de mencionar. Evidentemente, en esta especial circunstancia, el dueño de la chequera, que no es otro que el cuentacorrentista, según voces de los artículos 714 y 1382 ibídem, “que hubiere perdido uno o más formularios”, deberá avisar sobre dicho suceso a fin de que el banco se abstenga de hacerlos efectivos, porque de lo contrario, es decir, si no da noticia del hecho irregular o si lo hace de modo extemporáneo, la objeción por su pago sólo tendrá cabida si “la alteración o la falsificación fueren notorias”. Pronto se avista así cómo a partir de un supuesto fáctico singular, esto es, el de la “pérdida” de uno o varios formularios de cheque, se modifica la forma como habrán de endilgarse los efectos derivados del pago de los mismos ilegítimamente diligenciados, puesto que tal hipótesis se sustrae de la regla general de responsabilidad a cargo del banco establecida, según se vio, en los artículos 732 y 1391 del C. de Co. Efecto de lo anterior es que sin importar cuál haya sido la conducta del cuentacorrentista en el cuidado del talonario, él será el llamado a soportar las secuelas de su pérdida, de suerte que el banco sólo asumirá el resultado del pago del cheque apócrifo previamente perdido por el cuentacorrentista si éste lo enteró tempestivamente del hecho de la pérdida, o si la falsedad es cuestión notoria”. (Destaca el Despacho).

El citado artículo 733: “APLICACIÓN DE LA OBJECIÓN AL PAGO DE UN CHEQUE

CUANDO NO SE DA AVISO OPORTUNO AL BANCO POR PÉRDIDA DE FORMULARIOS. El dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias”. Sobre el particular, recurriendo a lo expuesto en la sentencia parcialmente transcrita, al abordar el régimen de responsabilidad previsto por la ley para la Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA entidad financiera en el caso del pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (art. 733 del Código de Comercio), explica que se requiere necesariamente de tres presupuestos: (i) el extravío previo de los formularios, (ii) el aviso oportuno del cuentacorrentista a la entidad financiera y, (iii) si el aviso no se diere de manera oportuna, que la alteración o la falsificación sea notoria. Así, una vez verificado el extravío previo de los formularios, en cuanto se refiere a la oportunidad del aviso previsto por el precitado artículo 733, de conformidad con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que se ha venido citando, el mismo “sólo será oportuno si el banco lo recibe con antelación al pago del título, como quiera que tiene el propósito de prevenir que se haga efectivo el derecho que

anormalmente se ha incorporado en el instrumento” (Subrayado fuera de texto original). Si el aviso no se diere de manera oportuna, el análisis se debe concentrar entonces en el grado de notoriedad de la falsificación, que determina en últimas la diligencia de la entidad financiera en cada caso concreto.

4. Análisis del caso concreto En el presente caso no se discute la existencia del contrato de cuenta corriente bancaria, celebrado entre la señora XXXXXX y el XXXXX (cuenta corriente No. 045-11-) lo que se tuvo por cierto en la presente audiencia (fl. 102), así como que el mismo se encontraba vigente para la fecha en la cual fue girado el título valor cuyo pago se cuestiona.

En virtud de dicho contrato, según su regulación legal y el reglamento suscrito por la demandante y que fuera aportado al proceso por la entidad demandada y obrante a folios 107 y 108, la pasiva –en lo que interesa para el presente asunto-, estaba obligado a: (i) suministrar regularmente al cliente los formularios necesarios (artículo 712 del C.Co y numeral 4º del reglamento), (ii) custodiar las sumas de dinero depositadas mediante efectivo o cheques por el titular de la cuenta, dada su naturaleza de depósito irregular de dinero, y, (iii) pagar los cheques girados por el cuentacorrentista hasta el importe del saldo disponible en su cuenta corriente (numeral 1º del reglamento). Es en virtud de dicho contrato que se plantea la responsabilidad de la entidad financiera demandada con ocasión del pago del cheque No. 4906563 con cargo a la cuenta corriente de que es titular la actora y que ésta desconoce.

De acuerdo con la documental obrante en el proceso, esto es, las respuestas a las reclamaciones elevadas por la pasiva visibles a folios 24, 42 y 48, la señora HIDALGO ROBLES recibió el 22 de junio de 2006 del XXXXXX la chequera contentiva de los esqueletos de los cheques numerados del XXX a XXX, dentro de los cuales se encontraría el No. XXXXX materia de reclamación, talonario que de acuerdo con lo manifestado por la demandante en su declaración ante este Despacho en audiencia del pasado 24 de julio (fl. 102) recibió y firmó en señal de aceptación. Lo cierto es, como aceptaron ambas partes al inicio de esta audiencia para declarar probados los hechos que no son controvertidos (fl. 102), que el cheque No. 4906563 perteneciente a la chequera recibida por la demandante fue sustraído de la mencionada chequera sin que la actora se percatara de ello, y cobrado por ventanilla el día 14 de noviembre de 2012 por la suma de $3.400.000.oo, con cargo a la cuenta corriente de la demandante (fl. 20), así, en el presente se tiene que el fundamento fáctico de la acción encuentra su sustento Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA no en la falsificación del formulario del cheque cobrado, sino en la pérdida o extravío del formulario mismo, hecho que encuentra su soporte probatorio en el

interrogatorio de parte rendido por la actora ante este Despacho cuando afirmó que al recibir una llamada del banco se percató que el cheque no se encontraba en el talonario (fl. 102) y en el dictamen pericial aportado al plenario por la pasiva y que fue controvertido por la demandante en el curso de esta audiencia, según el cual el cheque no presenta señales de falsificación, conclusión que ratificó dentro de la misma (fl. 89). Así la cosas, fuerza concluir que el pago del cheque materia del proceso se enmarca en el régimen de responsabilidad especial previsto por el artículo 733 del Código de Comercio y que se relaciona con el pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada. Siendo así, para efectos del análisis de responsabilidad expuesto en líneas anteriores, para que a la entidad financiera le sea imputable el pago del importe del cheque, correspondía a la señora XXXXX dar aviso oportuno a la entidad financiera, requisito previsto por el artículo 733 en mención, el cual de conformidad con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, “sólo será oportuno si el banco lo recibe con antelación al pago del título”. Lo anterior, si se tiene en cuenta que la demandante –en lo que aquí interesa-, se encuentra obligado a custodiar la chequera y sus formularios, “de manera que ninguna otra persona pueda hacer uso de ellos...” (Numeral 8º del reglamento), y “Dar aviso inmediato y por escrito al banco…”, en los casos de sustracción o extravío de uno o más cheques (numeral 8º del reglamento).

Al respecto, se insiste en que de acuerdo con el libelo y la declaración rendida por la señora XXXXX, esta se percató de que el cheque hacía falta, cuando recibió una llamada del XXXXXX el día 15 de noviembre de 2012 para confirmar sobre el giro del título valor (fl. 102), es decir, un día después de que se había realizado el pago del importe del cheque por parte de la entidad financiera, razón para que no hubiese podido dar aviso oportuno sobre el extravío del respectivo formulario. De allí, que al no haberse percatado de la ausencia del instrumento antes de su pago, para poder establecer la viabilidad de su objeción, ahora el análisis del Despacho deberá concentrarse en el grado de notoriedad de la falsificación. Sobre el particular, en la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia a que se viene haciendo referencia, se señaló que: “… para que la falsedad plasmada en el cheque previamente sustraído al cuentahabiente pueda catalogarse como notoria, requiere que aparezca de bulto a quien la aprecia, o que del examen normal del instrumento pueda colegirse su ocurrencia, sin tornarse necesario para establecerla observaciones detalladas o técnicas. Ante la presencia de adulteración semejante el banco responderá por el pago que haya hecho del título valor, independientemente de cualquier otra consideración, en especial, de si su cliente le dio o no aviso oportuno del extravío del formulario respectivo”. (Destacado por el Despacho) Pues bien, está demostrado en el sub examine que el formulario extraviado fue pagado por el XXXXXX, no obstante, centrados en el punto de discusión y con

base en los argumentos que dan sustento a la excepción de fondo invocada por la pasiva y que denominó como “PAGO REGULAR – INEXISTENCIA PARA PEDIR”, el cheque fue cancelado en la cantidad allí especificada tanto en letras como en números, por considerar que reunía todos los requisitos establecidos contractualmente para su pago, esto es, estaba contenido en uno de los formatos especiales recibidos por el titular de la cuenta, no mostraba ninguna restricción Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA en su negociabilidad y, la firma impuesta en el cheque “es a simple vista coincidente con la registrada para el manejo de la cuenta por parte del demandante, sin que hubiera una razón siquiera para dudar de su autenticidad” (fl. 73), razón por la cual, se procedió a su pago por parte de otra entidad financiera del grupo Aval. Para demostrar su dicho aportó la pasiva como prueba, un dictamen pericial a cargo del experto grafólogo XXXXX (fl. 83 a 90), quien compareció ante esta Delegatura en la fecha, con el objeto de demostrar su idoneidad para rendir la experticia y permitir a la demandante controvertir el medio de prueba. Atendiendo su experiencia y previo análisis del cheque No. 4906563 al cual tuvo acceso, según su dicho -en original-, comparado con la tarjeta de firmas que debió usarse en el proceso de visación del cheque, concluyó que: “2. La firma giradora que aparece en el cheque dubitable arriba listado, no procede del puño y letra de XXXXXX, sin embargo, se estima que podía

tenerse como genuina en el proceso normal de visación. “3. Para detectar las inconsistencias que presenta la firma giradora de duda frente a las signaturas genuinas de XXXXXX, se requería tiempo considerable, instrumental óptico especial y conocimientos avanzados en grafología identificativa.” Conforme con lo anterior, y teniendo en cuenta que el auto que decretó tener como prueba el dictamen aportado con la contestación de la demanda no fue objeto de recurso por parte del demandante, no procede ni su tacha, ni su recusación, cuyos términos, condiciones y oportunidad, en todo caso, están establecidas en los artículos 150 a 152 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a su contradicción, si bien no ha sido cuestionada, debe precisar la Delegatura que la misma ha sido cumplida de conformidad con el sistema de oralidad. Así las cosas, esta Delegatura valorará bajo las reglas de la sana crítica y de manera concurrente con los demás medios probatorios allegados al proceso, el dictamen que ha sido aportado por la parte demandada en la oportunidad probatoria correspondiente. Precisado lo anterior, procede relievar que en la declaración rendida por el perito al inicio de esta audiencia, se ratificó en las conclusiones de su dictamen, especialmente en cuanto a la necesidad de la utilización de instrumentos técnicos para llegar a establecer la falsedad de la firma en el título que es objeto de reclamo en el presente proceso, por lo que, de nuevo afirma, si bien son imitación de su original, tal falsificación no es notoria en un proceso normal de visación. Dichas conclusiones demuestran que no era posible advertir a simple vista la falsedad de la firma, las cuales comparte esta Delegatura teniendo en cuenta que

la confrontación física de los originales tanto del cheque dubitado como de la tarjeta de firmas que fueron allegadas en la presente audiencia, no se observan inconsistencias en la firma repudiada que a simple vista, esto es, de manera notoria, evidencien la falsedad de la misma. De tal forma que esta Delegatura acepta las conclusiones de la experticia rendida en el trámite del presente proceso la cual fue debidamente practicada y controvertida por las partes, por lo que la citada falsificación carece del carácter de la notoriedad que exige el artículo 733 del Código de Comercio. En consecuencia, encuentra este Despacho que los requisitos exigidos por la norma en cita y que fueron expuestos en los aspectos sustanciales de esta providencia, no se encuentran cumplidos para predicar respecto de ellos la responsabilidad del Banco demandado, las cuales resultan independientes de la Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA culpa del cuentacorrentista o su cuidado y custodia respecto del talonario que le era exigible en virtud del reglamento de cuenta corriente. En razón de lo anterior, se declarará probada la excepción nominada “PAGO REGULAR – INEXISTENCIA DE CAUSA PARA PEDIR”, en virtud de la cual se negará la declaratoria de responsabilidad que solicita la parte demandante, lo que releva a esta Delegatura de pronunciarse sobre los demás medios exceptivos propuestos por el extremo pasivo de la litis. Ahora bien en cuanto a la manifestación de la actora en sus alegatos de

conclusión respecto a la aprobación de un sobregiro solo por $ 100.000 y no por suma superior a la que canceló el Banco, situación que igualmente fue defendida por el apoderado de la pasiva en la misma oportunidad procesal, tiene esta Delegatura que en el libelo inicial no se consagró ninguna pretensión en tal sentido ni se ejerció actividad probatoria tendiente a demostrar que se canceló el cheque sobregirando la cuenta corriente ni el monto de tal operación, pues pese a la cuantía de las pretensiones, la mismas solo estaban dirigida a establecer la responsabilidad del Banco demandado por el pago irregular del cheque materia del proceso y no generadas en controversia contractual alguna diferente a la citada, razón por la cual no se pronunciará al respecto. Finalmente, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena en costas, de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que las mismas no se encuentran causadas. Por lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de “PAGO REGULAR – INEXISTENCIA DE CAUSA PARA PEDIR”, propuesta por el XXXXXX SEGUNDO: NEGAR, en consecuencia, las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

Por Secretaría, archívese el expediente. La anterior decisión queda notificada en estrados.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

LA DEMANDANTE,

XXXXXX

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SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

EL APODERADO DEL DEMANDADO,

XXXXXXX

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