SFC - Contrato de depósito en cuenta corriente. Régimen de protección al consumidor. Régimen de responsabilidad en el pago de cheques Delegatura id2013-0190

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013), siendo las dos y treinta y de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señalada en audiencia del pasado veintiocho (28) de agosto(fl. 67), la Delegada para Funciones Jurisdiccionalesse constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes,disponiendo el registro de lo actuado mediante sistema de grabación magnetofónica, la cual hace parte integral de la presente acta. Asiste la diligencia Claudia Marcela Gómez Vásquez, profesional especializada de la misma Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura a decidir en derecho la controversia que ha sido puesta a su consideración, para el efecto, remite a las partes, en extenso y con el análisis de las pruebas aportadas, al texto completo de la sentencia. De conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, se consigna la parte resolutiva.

En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE

LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción “Inexistencia de responsabilidad contractual” propuesta por el XXXX SEGUNDO: NEGAR, en consecuencia, las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. La anterior decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

Calle 7 No. 4 – 49Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

LA APODERADA DEL DEMANDANTE,

XXXX

EL APODERADO DEL BANCO DEMANDADO,

XXXX SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y el XXXX

1. ASPECTOS PROCESALES 1.1. Actuación: El señor XXXX, presentó demanda el 3 de mayo de 2013 (fls. 1 a 30) en

procura de que se condene al XXXX a reintegrarle la suma de $4’750.000,oo por concepto de los cheques No.541714 y 541715, que considera fueron pagados indebidamente. Como soporte de sus pretensiones expuso quees titular de la cuenta de corriente N° XXXX del XXXX, contra la cual se giraron los mencionado cheques cuyo pago fue irregular, por cuanto los mismos fueron hurtados de su residencia cuando él se encontraba de vacaciones y que, en cuanto se enteró del pago de los mismos, presentó la reclamación correspondiente ante la entidad financiera, que negó el reintegro solicitado. Admitida la demanda, mediante providencia de 17 de mayo de 2013 (fl. 32), se ordenó notificar al XXXX, quien dio oportuna contestación, aceptando unos hechos y negando otros, al tiempo que propuso las excepciones de mérito que denominó:

“CULPA EXCLUSIVA DE LA SUPUESTA VÍCTIMA”, “INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL” y “LA GENÉRICA”.

Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes y sus apoderados a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil.Ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos susceptibles de confesión que las partes estipulan y se practicaron las pruebas solicitadas, así como las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos,

habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes. 1.2. Competencia y presupuestos: Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes en ejercicio de la acción de protección al consumidor contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. De esta manera, se hallan reunidos los presupuestos procesales y no se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, por lo que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 2.1. Problema jurídico: ¿Es contractualmente responsable el XXXX por el pago de los cheques de la cuenta corriente del señor XXXX, quien desconoce haberlos girado?

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Delegatura estudiará(i) las características generales del contrato de depósito en cuenta corriente y (ii) el SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA régimen de responsabilidad en el pago de cheques, para luego analizar el caso concreto. 2.2. Características generales del contrato de depósito en cuenta corriente: El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato tipificado en la legislación colombiana (arts. 1382 a 1395 del Código de Comercio y 125 del EOSF),

en virtud del cual “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. Por su parte, el establecimiento bancario está obligado a suministrar a aquel regularmente los formularios necesarios para el efectoe igualmente debe pagar los cheques girados por el cuentacorrentista, hasta el importe del saldo disponible en su cuenta corriente. Por definición, se trata de un contrato de depósito irregular de dinero, en virtud del cual el cuentacorrentista está autorizado para consignar sumas de dinero y cheques en una entidad financiera quien se obliga a custodiarlos, al tiempo que puede disponer de los saldos a su favor mediante el giro de cheques o a través de cualquier otro canal previamente convenido con la institución bancaria. Así mismo,no puede perderse de vista que, pese a su voluntariedad, se trata de contratos de adhesión, que si bien están sujetos a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. Lo anterior sin perjuicio de las cláusulas particulares del contrato suscrito entre las partes y siempre que las mismas no conlleven cláusulas abusivas que restrinjan los derechos del consumidor financiero ni releven de responsabilidad a la entidad

vigilada. 2.3. Régimen de responsabilidad en el pago de cheques: Para efectos de resolver el problema jurídico planteado a la luz del régimen de protección al consumidor financiero, de manera liminar es del caso mencionar, que el artículo 335 de la Constitución Política, establece que toda la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-640 de 2010, señaló que: “…la actividad financiera, bursátil y aseguradora es, pues, una actividad esencial para el desarrollo económico; constituye principal mecanismo de administración del ahorro del público y de financiación de la inversión pública y privada y está fundada en un pacto intangible de confianza. Se trata de la confianza por parte de los usuarios en que las obligaciones derivadas de la respectiva obligación serán rutinariamente satisfechas. Y esa confianza está a su vez cimentada en una regulación adecuada y en la convicción pública de que las entidades que hacen parte del sistema están vigiladas técnica y profesionalmente”. Esta especial protección a la actividad financiera fundada en la confianza pública, exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales.

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Entratándose de la responsabilidad civil por el pago de cheques, el Código de Comercio consagra dos eventos diferentes de responsabilidad, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, a saber: el primer caso, que corresponde al régimen general, se refiere a los cheques falsos o cuya suma se hubiere aumentado (artículos 732 y 1391 del Código de Comercio), mientras que el segundo se relaciona con el pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (artículo 733). Resulta importante esta distinción, toda vez que de su individualización se derivan no sólo las cargas que debe asumir el interesado en que se responsabilice a la entidad por el pago de un cheque falso, sino las formas de exoneración de que dispone la entidad financiera. La misma se puso de relieve en sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 8 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado César Julio Valencia Copete (Expediente 6909), así: “Aunque dentro del mismo tema de la responsabilidad, pero sin que haya lugar a confundirlo por tratarse de una hipótesis particularísima que, por lo mismo, merece un manejo disímil, impónese resaltar que el artículo 733 del Código de Comercio exige distinguir el pago de cheques falsificados o adulterados, sin mediar su pérdida por parte del dueño de la chequera - riesgo propio de la circulación - , como lo prevén las normas aludidas en los párrafos precedentes, de aquel que se haga de títulos igualmente apócrifos, pero precedido de la

“pérdida”, evento este que, como se analizará con detenimiento, está regulado exclusiva y preferentemente por la disposición que se acaba de mencionar. Evidentemente, en esta especial circunstancia, el dueño de la chequera, que no es otro que el cuentacorrentista, según voces de los artículos 714 y 1382 ibídem, “que hubiere perdido uno o más formularios”, deberá avisar sobre dicho suceso a fin de que el banco se abstenga de hacerlos efectivos, porque de lo contrario, es decir, si no da noticia del hecho irregular o si lo hace de modo extemporáneo, la objeción por su pago sólo tendrá cabida si “la alteración o la falsificación fueren notorias”. Pronto se avista así cómo a partir de un supuesto fáctico singular, esto es, el de la “pérdida” de uno o varios formularios de cheque, se modifica la forma como habrán de endilgarse los efectos derivados del pago de los mismos ilegítimamente diligenciados, puesto que tal hipótesis se sustrae de la regla general de responsabilidad a cargo del banco establecida, según se vio, en los artículos 732 y 1391 del C. de Co. Efecto de lo anterior es que sin importar cuál haya sido la conducta del cuentacorrentista en el cuidado del talonario, él será el llamado a soportar las secuelas de su pérdida, de suerte que el banco sólo asumirá el resultado del pago del cheque apócrifo previamente perdido por el cuentacorrentista si éste lo enteró tempestivamente del hecho de la pérdida, o si la falsedad es cuestión

notoria”. (Destaca el Despacho). El citado artículo 733 ibídem establece: “APLICACIÓN DE LA OBJECIÓN AL PAGO DE UN CHEQUE CUANDO NO SE DA AVISO OPORTUNO AL BANCO POR PÉRDIDA DE FORMULARIOS. El dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias”. De esta manera, la responsabilidad prevista por la ley para la entidad financiera en el caso del pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (art. 733 del Código de Comercio), requiere necesariamente: (i) el extravío previo de los formularios, (ii) uno o más de esos formularios extraviados, son falsificados o alterados por terceros y pagado por la correspondiente entidad,(iii) el aviso oportuno del cuentacorrentista y (iv) si el aviso no se diere de manera oportuna, la alteración o la falsificación es notoria. Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada como ha quedado identificada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso.

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3. EL CASO CONCRETO En el presente evento no se somete a discusión la existencia del contrato de cuenta corriente celebrado entre el señor XXXX y el XXXX, al punto que tal hecho se tuvo como cierto al momento de fijar el litigio, así como quiera que el demandante se encontraba autorizado para librar contra su cuenta cheques, obligándose el

banco al pago de los mismos hasta el importe del saldo disponible en su cuenta corriente, disposición que encuentra respaldo en lo pactado en el contrato celebrado por las partes (fl. 47). Tampoco se presta a discusión que los cheques Nos. 541714 y 541715 por valor total de $4’750.000,oo fueron pagados por el XXXX, y ellos hacen parte de los formularios que el Banco entregó al señorXXXX para el manejo de su cuenta corriente N° XXXX, pues así lo manifestaron de manera coincidente las partes en sus respectivos interrogatorios y fue consignado en el informe de seguridad elaborado por el Banco con ocasión de estos hechos, en los siguientes términos: “los cheques son legítimos y hacen parte de una chequera de 30 títulos, con el prenumerado del 541707 al 541736 inclusive” (fl. 74). Los formularios fueron hurtados estando en poder del señor XXXX, quien manifestó que se enteró de la pérdida de los mismos: “porque el funcionario me dio el número de los cheques, porque yo no tenía ya la chequera. Preguntado: porqué no tenía ya la chequera? Contestó: porque me la habían robado… ese robo ocurrió entre el 4 y el 23 de agosto, no puedo precisar qué día, porque estaba fuera del país y no había nadie en mi apartamento (…)”(fl. 76, a partir del min. 12:00). Los cheques hurtados del apartamento del señor XXXX fueron cobrados por ventanilla, en efectivo, a las 11:16 y 11:33 de la mañana del día 15 de agosto de 2012, en oficinas del Banco Popular y de AV VILLAS de la ciudad de Bogotá, como

figura en los sellos de timbre impuestos al respaldo de los mismos (fl. 71). El demandante manifestó que sólo se enteró que los cheques fueron pagados por el XXXX: “cuando llamé por teléfono el sábado 1° de septiembre y el funcionario me comunicó que los habían cobrado (…) le dije: me enteré que me robaron la chequera, entonces favor, a ver qué ha pasado y entonces fue cuando me dijo, mire, cobraron 2 cheques, por tanto y por tanto, el día 13 de agosto (…) entonces yo le dije, anote que queda el aviso dado ya telefónicamente, no puedo ratificar ahorita al Banco el aviso, hasta el lunes, que era sábado, hasta el lunes llevaré el aviso de la pérdida de la chequera y ya con el dato que usted me da con el dato de los cheques cobrados que yo nunca firmé. Y así lo hice”. (fl. 76, a partir del min. 09:37). Así la cosas, fuerza concluir que el pago delos cheques materia del proceso se enmarca en el régimen de responsabilidad especial previsto por el artículo 733 del Código de Comercio y que se relaciona con el pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada. Siendo así, para efectos del análisis de responsabilidad expuesto en líneas anteriores, para que a la entidad financiera le sea imputable el pago del importe del cheque, correspondía al señor XXXX dar aviso oportuno a la entidad financiera, requisito previsto por el artículo 733 en mención, el cual de conformidad con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que se citó en precedencia, “sólo será

oportuno si el banco lo recibe con antelación al pago del título”. Lo anterior, si se tiene en cuenta que el demandante –en lo que aquí interesa –, se obligó a custodiar tanto la chequera como los formularios, en los términos del numeral 5 del contrato de cuenta corriente celebrado por las partes, que se trascribe a continuación: “El recibo de la chequera y de los formularios para solicitar nueva provisión de cheques implica para el cliente la obligación de custodiar aquellas y éstos y de manera que ninguna otra persona pueda hacer uso de ellos.” (fl. 47). Como se indicó en precedencia, el señor XXXX sólo se enteró del cobro de los cheques con posterioridad a que el mismo se produjera, luego el aviso a la entidad financiera del hurto de los formularios que motiva su demanda, no pudo ser oportuno. De allí que, al no haberse percatado de la ausencia de los instrumentos SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA antes de su pago, para poder establecer la viabilidad de su objeción, el análisis del Despacho debe concentrarse en el grado de notoriedad de la falsificación. Sobre el particular, en la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia a que se viene haciendo referencia, se señaló que: “… para que la falsedad plasmada en el cheque previamente sustraído al cuentahabiente pueda catalogarse como notoria, requiere que aparezca de bulto a quien la aprecia, o que del examen normal del instrumento pueda colegirse su ocurrencia, sin tornarse necesario para establecerla observaciones detalladas o técnicas. Ante la presencia de adulteración

semejante el banco responderá por el pago que haya hecho del título valor, independientemente de cualquier otra consideración, en especial, de si su cliente le dio o no aviso oportuno del extravío del formulario respectivo”. (Destacado por el Despacho) En este sentido, encuentra la Delegatura que los cheques fueron cancelados en la cantidad allí especificada, tanto en letras como en números, por considerar el Banco que éstos reunían todos los requisitos establecidos contractualmente para su pago, esto es, estaban contenidos en uno de los formatos especiales recibidos por el titular de la cuenta, no mostraban ninguna restricción en su negociabilidad y en los mismos se encontraba impuesta una firma, aparentemente, del señor XXXX (fl. 71), razón por la cual, se procedió a su pago. Para demostrar su dicho aportó la pasiva como prueba, un informe rendido por su departamento de seguridad (fls. 72 a 78), en el que se indica que: “Las condiciones registradas en la tarjeta de firmas son: Se registra Firma Única a nombre de Alvaro Rivera”. “Las firmas que presentan los cheques son similares a la registrada en la cuenta y en el sistema del Banco. Además, no había una orden de no pago y la cuenta contaba con los fondos suficientes, por lo cual no había una causal para no pagar los cheques” Aportado el mencionado documento por el Banco, quedó a disposición de las partes para lo que estimaran pertinente, tal como se ordenó en la audiencia del pasado 28 de agosto, sin que la parte demandante se hubiera pronunciado sobre el particular. Al respecto llama la atención la Delegatura sobre la orfandad probatoria sobre la falsedad que se predica de las firmas impuestas en los títulos, carga que, de

conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el régimen especial consagrado en el artículo 733 del Código de Comercio, correspondía a quien objetaba el pago con ocasión de la aludida falsedad invocada como razón de sus pretensiones. No obstante, procede esta Delegatura a valorar bajo las reglas de la sana crítica todos los medios probatorios allegados al proceso para determinar si la falsedad plasmada en los cheques previamente sustraídos al cuentahabiente puede catalogarse como notoria, es decir, que aparezca de bulto a ojos de quien la aprecia, sin que para ello se utilicen instrumentos técnicos o se requiera de un análisis de igual naturaleza. Confrontando entonces las firmas indubitadas de que dispone, especialmente las obrantes a folios 10 y 67 vuelto, así como la correspondiente a la tarjeta de firmas que en copia autentica se allegó al expediente (fl. 50 vlto.), con las que fueron impuestas en los cheques que son objeto de la demanda y cuyos originales reposan en el folio 71, encuentra el Despacho que resultan bastante similares, sin que se observe alteraciones bruscas o burdas que hagan evidentemente notoria su falsificación. Más aún, tampoco puede observarse tal notoriedad si se tienen en cuenta los diferentes aspectos de forma, velocidad, momentos y dirección y sentido de que habla el folio 81, esto es dentro del manual para la visación de cheques que fuera aportado por el Banco demandado. Debe recordarse que no se discute si la firma es o no falsa, sino que, siendo falsa (como lo afirma el demandante, situación que no está en discusión) tal falsedad es

NOTORIA, cualidad que no salta de bulto en la confrontación de las mismas con su original. De tal forma que esta Delegatura comparte las conclusiones expresadas por el departamento de seguridad del Banco en el informe que se acaba de reseñar, por lo que encuentra que la citada falsificación carece del carácter de la notoriedad que exige el artículo 733 del Código de Comercio y, en consecuencia, que los requisitos SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA exigidos por la norma en cita no se encuentran cumplidos para predicar respecto de ellos la responsabilidad del Banco demandado, las cuales son independientes de la culpa del cuentacorrentista o su cuidado y custodia respecto del talonario, como podría predicarse del régimen general de responsabilidad consagrado en los artículos 732 y 1391 ibídem, bajo cuyo amparo pretende a apoderada actora ubicar el supuesto fáctico de la responsabilidad que reclama. Así las cosas, se declarará probada la excepción “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL”, lo que releva a esta Delegatura de pronunciarse sobre los demás medios exceptivos propuestos por el extremo pasivo de la litis, denegándose las súplicas de la demanda. Finalmente, en relación con las costas del proceso no se impondrá condena en tal sentido, por cuanto no aparecen causadas, de conformidad con el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL”, propuesta por el XXXX SEGUNDO: NEGAR, en consecuencia, las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO