SFC - Contrato de depósito en cuenta de ahorros. Falta de contestación de la demanda, fraude a través de canales electrónicos (internet). Delegat id2013-0211

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011

Y ARTÍCULO 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN AUDIENCIA PÚBLICA - PROCESO VERBAL SUMARIO

DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los veinte (20) días del mes de noviembre del año 2013 siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado siete (7) de octubre, la suscrita Delegada para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado mediante sistema de grabación magnetofónica, archivo que forma parte integrante del acta correspondiente. Asiste la audiencia Diego Fernando Ramírez Sierra, profesional especializado de la Delegatura (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual existente entre XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011, presentó demanda en contra del XXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $2.900.300 sustraídos de su cuenta de ahorros, junto con los intereses moratorios comerciales causados desde el 1 de marzo de 2012 hasta cuando ocurra el pago.

Como soporte de sus pretensiones, expuso que es titular de una cuenta de ahorros del XXXX, agregó que el día 1 de marzo de 2012 recibió un mensaje de texto informándole la realización de un pago por valor de $2.900.300, operación que no había realizado, ni autorizado. Ese mismo día presentó reclamación a la entidad, resuelta de manera desfavorable por esta bajo la consideración de que se trató del hecho de un tercero ajeno a su responsabilidad. Señaló igualmente, haber formulado queja ante el defensor del consumidor financiero y la Dirección de Protección al Consumidor de esta Superintendencia. Mediante providencia de fecha dieciséis (16) de mayo de 2013 fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Efectuada en debida forma la notificación, el XXXX, según constancia secretarial obrante a folio 52 del expediente, no dio contestación a la misma. Vencido en silencio el término de contestación de la demanda, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante la inasistencia del representante legal del XXXX y su apoderado, se declaró fallida la etapa de conciliación, se

practicó el interrogatorio a la parte demandante, se fijó el objeto del litigio, se decretaron las Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica, posteriormente, atendiendo las explicaciones rendidas por el representante legal de la entidad demandada, el Despacho tuvo por justificada su inasistencia a la audiencia inicial relevándolo de las efectos propios de la confesión ficta en razón de su inasistencia. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho ejercido únicamente por la parte actora para reiterar lo manifestado en la demanda.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales: En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre el señor XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX,

entidad vigilada por esta Superintendencia (fl. 30). Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Delegatura establecer si el pago (PSE) realizado el día 1 de febrero de 2012, con cargo a los recursos depositados en la cuenta de ahorros del señor XXXX compromete la responsabilidad contractual del XXXX Para su resolución, esta Delegatura avocará de manera general el contrato de depósito en cuenta de ahorros y su régimen de responsabilidad, lo cual permitirá la resolución del caso concreto.

3. Características generales del contrato de depósito y el régimen de responsabilidad.

Por el contrato de depósito en cuenta de ahorros, regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 a 127 del E.O.S.F. “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 0115. Sentencia de abril 06 de 2005 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar). Por tratarse de un depósito irregular el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las sumas o especies dinerarias depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses o réditos estipulados, al depositante o a quién éste designe

cuando le sea solicitado o acaezca la condición o plazo acordados. De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario o a la persona que este designe o autorice,-en-tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Emerge de lo anterior, el marcado interés que reviste la protección del crédito, así como de los recursos entregados a las entidades bancarias, en virtud de la confianza pública que en ellas se deposita y el papel que tienen en las dinámicas económicas del país. A este respecto, vale resaltar, que la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución

por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido, al igual que las que imponen cargas, deberes y obligaciones que contribuyen, refuerzan o cualifican la obligación principal. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria -hoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, sin que -en todo casose entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten más adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros.

De esta manera, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta y la especial protección a consumidores y usuarios previstas en los artículos 78 y 335 de la Constitución Política, medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), así el artículo 5° de la misma Ley citada consagra un conjunto de derechos para la protección del consumidor financiero, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. Ahora, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero, entre otras: (i) revisar “los

términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (ii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). Bajo los anteriores presupuestos se abordará el estudio del caso puesto en conocimiento de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales.

4. Análisis del caso en concreto En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros, celebrado entre XXXX y el XXXX; como tampoco, que el día 1 de febrero de 2012 se realizó de manera virtual un pago con cargo a la referida cuenta que impactó negativamente el saldo existente en cuantía de $2.900.300, aspectos que emergen de la prueba documental aportada por el demandante (fls. 8 y 15).

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Como se precisó anteriormente, el banco es responsable frente al depositario por el desembolso o entrega que haga de los recursos consignados -o a disposición del cliente-, a persona distinta del titular de la cuenta, su mandatario o el beneficiario de la orden de pago, o con contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por

disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. En el presente caso, XXXX rechazó la transacción que a través de internet cursó, con cargo a su cuenta de ahorros, el día indicado, aduciendo no haberla realizado, ni autorizado. En orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por la operación disputada, el Despacho examinará las pruebas recaudadas, así como la actuación surtida, aspectos que confrontará y analizará bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado. Es del caso advertir que dentro de la oportunidad concedida para contestar la demanda el XXXX no se opuso a los hechos ni a las súplicas planteados en la demanda, ni formuló oposición, defensa o excepción algunas, circunstancias que si bien no conllevan el allanamiento a las pretensiones, sí constituyen un indicio grave en contra la entidad demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, aspecto que en su momento valorará el despacho. Ahora bien, como se precisó líneas atrás, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las rutinas en los productos de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de

las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). Dicha obligación, al igual que las medidas, controles y protocolos de variada índole que les han sido asignados, nutre el contenido obligacional propio del contrato, como ya se anotó. En tal sentido y sobre las transacciones monetarias materia del proceso, de cara a los hábitos transaccionales del señor XXXX, el Despacho, en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, ordenó al demandado aportar el “log transaccional” del actor, a pesar de lo cual, el XXXX no aportó la prueba documental indicada dispuesta para conocer de manera completa el record transaccional del actor. Únicamente obra la declaración del señor XXXX, rendida en el interrogatorio practicado, quien reconoció haber realizado operaciones monetarias por internet con cargo a su cuenta de ahorros aclarando que siempre utilizó el equipo de su casa, que las transacciones eran exiguas, se hacían en unas mismas fechas y no superaban los $670.000 aproximadamente (Cd. mins: 08:19 a 20:10 fl. 68). En estas condiciones, a pesar de que no fue allegada la prueba indicada el Despacho dará plena credibilidad al dicho del actor en la medida que la renuencia del XXXX en aportar la prueba documental a su disposición, al tenor de lo previsto en numeral 6 del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, se constituye en un indicio en su contra; ahora bien, si se dijera que la afirmación del actor y el indicio derivado de la conducta de la parte demandada son insuficientes

para dar credibilidad a lo aseverado por el demandante, baste significar que la duda -que en tal evento se generaríadebe ser decidida a favor del consumidor en aplicación al principio pro consumatore contenido en el artículo 4° de la Ley 1480 de 2011. En tal virtud, como quiera que se encuentra acreditado: (i) que el demandante es titular de una cuenta de ahorros en el XXXX, (ii) que el día 1 de febrero de 2012 cursó a través de internet un pago que afectó los recursos depositados en la cuenta por valor de $2.900.300, (iii) que la transacción no fue realizada ni autorizada por el cuentahabiente, afirmación contenida en la demanda (hecho 2) que no fue desmentida ni controvertida por la entidad demandada, y que las pruebas oportunamente practicadas tampoco desvirtúan tal atestación; y atendiendo que el BANCO es responsable frente al cliente “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario” (artículo 1398 del Código de Comercio), considerando SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA además de lo anterior, el indicio grave derivado de la falta de oposición a las pretensiones del demandante y que se encuentra probado que el actor no había realizado operaciones monetarias cercanas al valor de la transacción disputada, el Despacho declarará la responsabilidad contractual del XXXX por incumplimiento de la obligación a su cargo de hacer entrega de los dineros depositados únicamente al titular de la cuenta, su mandatario o la persona que este designe o autorice. Baste agregar que la obligación de reembolso que asume la entidad frente al depositante es de resultado, lo que implica reconocer que la satisfacción del interés del acreedor

requiere el cumplimiento cabal y efectivo de la prestación. En consecuencia, se dispondrá el reembolso pretendido. Ahora bien, en cuanto atañe al reconocimiento de intereses moratorios sobre las sumas objeto de la restitución, considerando que tales estipendios constituyen propiamente una pena en los términos del artículo 6 del Código Civil, que los intereses se deben desde la mora es decir desde que la obligación se ha hecho exigible, que en casos como el presente el reconocimiento de la obligación se da en la sentencia y adquiere exigibilidad a partir de su ejecutoria, se denegará el reconocimiento de los intereses moratorios solicitados pues, como queda explicado, "la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma líquida" (Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128, citada en la Sentencia T-701/12), en la misma línea se ha expresado que “…las sentencias de condena „se encaminan a la declaración judicial de un derecho y a la condena del demandado a la satisfacción de la prestación debida, como consecuencia de la existencia del derecho que se reconoce o declara.‟ Así, es a partir del momento de su ejecutoria que el derecho reclamado cobra firmeza o seguridad, pues antes de ella no es más que una situación incierta o dudosa…” (Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil. Sentencia del 9 de junio de 2010, M.P. Ariel Salazar Ramírez). En consecuencia, considerando la naturaleza de la presente providencia no es posible acceder al reconocimiento de intereses moratorios en los términos solicitados por el accionante. Sin embargo,

se causarán intereses moratorios a cargo del Banco demandado y a favor de la parte demandante, a partir del sexto (6) día de ejecutoria del presente fallo. En cuanto atañe a las costas del proceso, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena considerando la prosperidad solamente parcial de las pretensiones de la demanda y que no aparecen ellas causadas de conformidad con lo previsto en los numerales 6° y 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR contractualmente responsable al XXXX de las operaciones realizadas a través de internet el día 1 de febrero de 2012 con cargo a los recursos depositados en la cuenta de ahorros del señor XXXX.

SEGUNDO: CONDENAR al XXXX a pagar al señor XXXX la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL TRESCIENTOS PESOS ($2.900.300) pago que deberá efectuarse mediante consignación en su cuenta de ahorros dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente decisión; a partir del sexto (6°) día se generarán intereses moratorios.

TERCERO: Se deniegan las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. La anterior decisión es notificada a las partes en estrados.

AUTO: RECHAZA RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN INTERPUESTO

POR LA APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE. SE NOTIFICA EN ESTRADOS.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

EL DEMANDANTE

XXXX

LA APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE

XXXX